[內(nèi)容摘要]

 

SaaS模式是信息技術(shù)變革與軟件商業(yè)模式理念創(chuàng)新的融合，是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的深入發(fā)展和應(yīng)用軟件成熟的產(chǎn)物。它把傳統(tǒng)軟件的單機許可證銷售模式轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N具有多租賃性的軟件運營模式。這種模式是將定型的軟件產(chǎn)品在數(shù)字化傳播的通道內(nèi)重復(fù)以租賃的方式銷售，同一套軟件將可以同時出租給多個租戶使用。這種模式的轉(zhuǎn)變對軟件的著作權(quán)保護提出了新的要求，本文試從SaaS模式中軟件出租是否屬于著作權(quán)出租的范疇入手，探討其中的涉及到的軟件出租權(quán)保護問題。

 

關(guān)鍵詞： SaaS  電子出租  出租權(quán)  侵權(quán)責(zé)任 

 

 

一、SaaS模式簡介

 

SaaS是Software as a Service的簡稱，在我國被通譯為"軟件即服務(wù)"。這是一種二十一世紀(jì)興起的基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)以軟件租用、在線使用的方式為用戶提供軟件出租服務(wù)的應(yīng)用模式。被譽為軟件科技發(fā)展的最新趨勢。在此模式中，SaaS平臺提供商將應(yīng)用軟件統(tǒng)一部署在自己的服務(wù)器上，并為用戶搭建好軟件運用所需要的所有網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施和硬件運作平臺，負責(zé)所有前期的實施、后期的維護、提供遠程訪問與應(yīng)用等一系列服務(wù)，[1]用戶無需購買軟件并安裝在自己的電腦或服務(wù)器上，只需要擁有計算機，還有互聯(lián)網(wǎng)連接，即可根據(jù)自己的實際需求，按某種服務(wù)協(xié)議直接通過互聯(lián)網(wǎng)向SaaS平臺提供商獲取自己所需要的、帶有相應(yīng)功能的軟件服務(wù)。平臺提供商則按照用戶所租用的軟件模塊來按時、按件或按月來收取費用。[2]故SaaS模式的實質(zhì)是以"租賃的形式銷售軟件"，即將定型的軟件產(chǎn)品在數(shù)字化傳播的通道內(nèi)重復(fù)以租賃的方式銷售軟件的使用權(quán)。因此，在SaaS商業(yè)模式中的著作權(quán)保護最重要部分的是計算機軟件出租權(quán)的保護。

 

二、計算機軟件出租權(quán)的再認識

 

（一）出租權(quán)的定義

 

出租權(quán)是指著作權(quán)人、鄰接權(quán)人出租其作品或者鄰接權(quán)客體的專有權(quán)利。對于出租權(quán)，我國《著作權(quán)法》第10條第7項定義為"出租權(quán)，即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件的權(quán)利，計算機軟件不是出租的主要標(biāo)的的除外"。 《歐共體出租權(quán)指令》第l條第2款規(guī)定，出租是指"為了直接或間接的經(jīng)濟利益而在有限期間內(nèi)提供使用。"此外，TRIPS協(xié)議第11條和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第7條第1款也都對出租權(quán)進行了相應(yīng)的規(guī)定。

 

（二）電子出租的出租權(quán)行使方式認定

 

SaaS模式的出現(xiàn)改變了傳統(tǒng)的版權(quán)法意義上的出租方式，不再由軟件的所有人將軟件通過硬盤或者光盤等載體交付給承租方，也不存在傳統(tǒng)模式下中電子作品使用過程出現(xiàn)的用戶間的"復(fù)制"以及"臨時復(fù)制"。而是由承租用戶通過互聯(lián)網(wǎng)遠程連接接入到SaaS平臺提供商的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備中實現(xiàn)對軟件的使用。這是一種新型的電子出租模式。明確這種電子出租是否能歸屬于出租權(quán)的權(quán)利行使方式是解決SaaS模式中著作權(quán)保護的一個關(guān)鍵點。

 

雖然在立法上規(guī)定計算機軟件具有出租權(quán)，然而，理論界對出租權(quán)之客體是作品還是作品的載體存在一定的爭議。一種觀點認為認為出租權(quán)的客體是特定的作品，包括一定的鄰接權(quán)客體，出租權(quán)是著作權(quán)人及其繼承人有償許可他人出租有關(guān)作品的權(quán)利。[3]另一種觀點是認為出租權(quán)的客體是特定作品的載體，是有關(guān)作品的原件或復(fù)制件等附著物。[4]在立法上，《歐共體出租權(quán)指令》就認為以出租以及出借所涉及的客體都僅限于作品或有關(guān)客體的有形的載體，至于通過因特網(wǎng)觀看電影的行為都不屬于《歐共體出租權(quán)指令》所稱出租、出借，而是被視為作品的一種再現(xiàn)。[5]甚至還有部分觀點認為"出租"已經(jīng)屬于有形物權(quán)，是利用有形物的方式，不應(yīng)屬于版權(quán)法規(guī)范的內(nèi)容。[6]歐盟委員會也明確表示過，電子作品的使用不是以有形的形式來進行，因此不屬于出租權(quán)或出借權(quán)的范疇。[7]

 

對于出租權(quán)的客體形式認定，筆者認為應(yīng)當(dāng)從其實質(zhì)出發(fā)，著作權(quán)所包含之一切權(quán)利均是針對作品而言，出租權(quán)作為著作財產(chǎn)權(quán)之一種，其設(shè)立本意是保護作者的智力勞動成果在日漸昌盛和蓬勃發(fā)展作品出租中獲得經(jīng)濟權(quán)益平衡。因此，著作權(quán)的使用才是出租的真正目的，作品內(nèi)容才是出租的對象，是否屬于出租權(quán)標(biāo)的不能拘泥于是否通過有形載體。將電子出租模式納人出租權(quán)的調(diào)整范圍，符合出租權(quán)的立法本意。

 

（三）設(shè)備出租抑或軟件出租

 

然而SaaS中的軟件出租模式是否屬于著作權(quán)中出租權(quán)范疇，除了要解決電子出租問題還要對其中的有形物、無形物與軟件混合產(chǎn)品的出租應(yīng)視為設(shè)備出租還是軟件出租的問題做出判斷。

 

我國《著作權(quán)法》第10條第7項規(guī)定了出租權(quán)的適用例外，即計算機軟件不是出租的主要標(biāo)的除外。在美國1990年的《版權(quán)法》修正案也規(guī)定了相應(yīng)的例外:該規(guī)定不適用于(1)固定在機器或者產(chǎn)品中的計算機程序,在通常的操作使用過程中該程序不會被復(fù)制; (2)用于或固定在有限用途的計算機中的程序……[8]。

 

對于SaaS模式中這種既出租軟件運用，又提供相應(yīng)硬件設(shè)備、和維護服務(wù)的混合產(chǎn)品的租賃是否屬于出租權(quán)適用例外，是應(yīng)視為軟件出租還是設(shè)備出租的問題，筆者結(jié)合各國對出租權(quán)例外的立法分析認為，應(yīng)當(dāng)從用戶承租混合產(chǎn)品主要目的來進行判斷。如果用戶通過遠程調(diào)用的獲得對服務(wù)提供商提供的服務(wù)器的使用權(quán)是租賃的實質(zhì)目的, 且對該服務(wù)器的使用具有獨占性，用戶租借服務(wù)器主要是利用該設(shè)備的硬件功能，則此種類型的混合產(chǎn)品的租賃盡管其中包含了軟件，應(yīng)當(dāng)視為設(shè)備租賃。如用戶租賃的實質(zhì)目是為了獲得該服務(wù)器上的軟件的使用, 服務(wù)提供商主要提供的是能滿足用戶使用安裝在其服務(wù)器中的特定軟件完成特定的工作，在此情況下，承租方一般不對租賃的硬件部分以及軟件具有獨占使用權(quán)，在此種情況下，筆者認為信息混合產(chǎn)品的租賃應(yīng)認定為軟件租賃。正如前文所述，SaaS模式發(fā)展的主要動因就是便利用戶對軟件的使用。承租用戶主要租賃目的是為了獲取自己所需要的、帶有相應(yīng)功能的軟件服務(wù)。因此，SaaS模式的軟件出租模式應(yīng)當(dāng)認定為著作權(quán)中的軟件出租權(quán)范疇。

 

（四）SaaS模式中的出租權(quán)與權(quán)利窮竭原則

 

SaaS模式的提出，是軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的一個產(chǎn)物，是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展過程中軟件開發(fā)商提出的一種嶄新的軟件商業(yè)化營利模式，因此，在SaaS模式發(fā)展的初級階段，用戶承租使用的軟件主要來源還是來自于SaaS服務(wù)提供商自主開發(fā)的軟件，對于此類軟件服務(wù)提供商具有無可爭議具有完整的出租權(quán)。然而隨著SaaS模式的進一步發(fā)展，技術(shù)分工的進一步細化，SaaS平臺提供商更多的是注重平臺的開發(fā)、客戶挖掘和渠道的開拓，而不再以軟件開發(fā)主要目的，甚至?xí)霈F(xiàn)專門的SaaS平臺服務(wù)提供商。例如與在美國最大的SaaS平臺提供商Salesforce公司的SaaS平臺上與其本公司開發(fā)的軟件產(chǎn)品無關(guān)的軟件日益增多，游戲開發(fā)商電子藝術(shù)公司(ElectronicArts)就在Force.com平臺上開發(fā)了一款員工招聘應(yīng)用軟件，而軟件廠商蔻達公司(Coda)也在該平臺上創(chuàng)建了一款總賬應(yīng)用程序。在一些綜合研發(fā)能力欠缺的SaaS平臺上，甚至存在授權(quán)不明或者由平臺開發(fā)商購買的軟件進行電子出租。在此種情況下應(yīng)當(dāng)明確SaaS模式中軟件出租是否適用于權(quán)利窮竭原則。

 

權(quán)利窮竭原則也稱"權(quán)利用盡原則"或"首次銷售理論"，是指權(quán)利人行使一次即告用盡了有關(guān)權(quán)利，不能再次行使，嚴格地講僅僅適用于經(jīng)濟權(quán)利中的發(fā)行權(quán)。[9]著作權(quán)中的權(quán)利窮竭則意味著一旦作品的原件或是復(fù)制件經(jīng)權(quán)利人同意而進入市場后，則該作品作為商品的進一步銷售，著作權(quán)人均無權(quán)控制。[10]該原則的主旨通過對著作權(quán)人的的權(quán)利予以一定限制，來防止因行使版權(quán)而妨礙作品載體作為物的自由流通，從而避免產(chǎn)生過度壟斷。

 

權(quán)利窮竭原則對著作權(quán)人權(quán)利限制的范圍是否包括出租權(quán)，雖然曾因出租權(quán)是包含于發(fā)行權(quán)中還是與發(fā)行權(quán)并列的兩種不同立法模式而在學(xué)術(shù)界存在爭議。盡管如此，但傳統(tǒng)作品的出租事實上與權(quán)利窮竭原則似乎并不相沖突。但隨著科技發(fā)展，電子作品尤其是計算機程序、電影作品和錄音制品出租大量出現(xiàn)，作品出租大有取代作品出售之趨勢，嚴重影響了著作權(quán)人的利益。這是因為電子作品的復(fù)制件可以被輕而易舉地以低于原件的成本制作，卻幾乎沒有任何質(zhì)量上的降低。[11]從而引起各國立法者對權(quán)利窮竭原則的反思與審視。[12]因此，為了重新平衡著作權(quán)人和公眾使用人兩者之間的利益，多數(shù)國家都對計算機軟件、電影作品和錄音錄像制品作為版權(quán)權(quán)利窮竭原則對于出租權(quán)適用的例外，并在《伯爾尼公約》、TRIPS協(xié)議等國際公約中也予以確定。

 

然而在SaaS模式中，計算機軟件被安裝在服務(wù)提供商的服務(wù)器中，用戶通過遠程接入運行軟件，并不在用戶的計算機上產(chǎn)生"復(fù)制"和"臨時復(fù)制'的情形，同時在相應(yīng)技術(shù)保護措施下，終端用戶也不能夠?qū)?/span>SaaS服務(wù)器上的軟件進行復(fù)制，有關(guān)原件或復(fù)制件的所有權(quán)，仍然掌握在軟件所有人手中，并沒有轉(zhuǎn)移或者復(fù)制到承租用戶的計算機中。表面上看來，SaaS模式中軟件出租同傳統(tǒng)的有形載體作品出租，似乎并無太大差異。因而，在此情形下SaaS服務(wù)提供商購買軟件用于出租是否能適用權(quán)利窮竭原則？筆者認為在SaaS模式中的計算機軟件出租還是應(yīng)當(dāng)屬于權(quán)利窮竭原則例外。因為，著作權(quán)法的立法本意是通過給予著作權(quán)人一定的獨占權(quán)利，來鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播，增加人類社會的精神財富和物質(zhì)財富，最終立足點在于社會公共利益。在SaaS模式中雖然不存在軟件的"復(fù)制"與轉(zhuǎn)移。但是由于軟件的數(shù)字化特性，多用戶可以同時通過平臺不限地域遠程接入租用軟件，在SaaS平臺上分別運行該軟件，這種出租模式使得終端用戶不需要購買軟件也能獲得軟件功能性運用，軟件出租提供商能夠通過對相同軟件的反復(fù)出租而獲得高額利潤，而軟件著作權(quán)人卻因銷售下降導(dǎo)致經(jīng)濟利益嚴重受損。這種利益的顯著反差，極大地損害了作者的利益和創(chuàng)作激情，最終會損害到整個社會的公共利益，形成了新的利益不平衡。因此，從平衡這種因數(shù)字技術(shù)時代發(fā)展而導(dǎo)致的私人利益與公眾利益間的失衡。也應(yīng)當(dāng)認定軟件著作權(quán)人在SaaS模式中對軟件具有出租權(quán)。

 

三、SaaS模式中侵犯出租權(quán)的責(zé)任承擔(dān)

 

（一）我國對出租權(quán)侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)定

 

出租權(quán)是著作權(quán)人以及鄰接權(quán)人的一項專有權(quán)利。因此，計算機軟件出租商如果未能經(jīng)得著作權(quán)人或者鄰接權(quán)人的許可而擅自出租權(quán)利人有關(guān)的計算機軟件，就構(gòu)成對他人軟件出租權(quán)的侵犯。對于計算機軟件出租權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，我國《著作權(quán)法》第 47 條規(guī)定："有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任：（八）未經(jīng)電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，出租其作品或者錄音錄像制品的，本法另有規(guī)定的除外；"第53條規(guī)定："復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。"《計算機軟件保護條例》第 24 條、第 28 條以及《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》也作了相應(yīng)的規(guī)范性規(guī)定。

 

（二）軟件出租商的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)

 

依據(jù)所供出租的軟件來源和授權(quán)不同，筆者將在SaaS模式中可能出現(xiàn)侵權(quán)出租權(quán)行為歸為以下兩種： 1、雖經(jīng)合法取得計算機軟件原件或者復(fù)制件，但未經(jīng)計算機軟件的著作權(quán)人或者鄰接權(quán)人許可出租其作品；2、既未經(jīng)合法取得計算機軟件原件或者復(fù)制件，也未經(jīng)權(quán)利人許可出租的行為。[13]第一種情形是屬于TRIPS協(xié)議及著作權(quán)法上所規(guī)定的侵害出租權(quán)的普通行為。[14]按照著作權(quán)法第47條"應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。"在第二種情形中，出租人用于出租的軟件本身在安裝到SaaS平臺的過程中就已經(jīng)侵犯了計算機軟件的復(fù)制權(quán)，此類行為不僅侵害了出租專有權(quán),同時也是一種侵犯復(fù)制權(quán)的間接侵權(quán)行為，對于此類情形不但可以依照侵犯出租權(quán)處理，也可以援引有關(guān)侵犯著作復(fù)制權(quán)的有關(guān)法律規(guī)定進行處罰。[15]

 

（三）合法來源抗辯

 

我國《著作權(quán)法》第53條，從反面給予了出租權(quán)侵權(quán)人以合法來源進行抗辯。但是如何認定合法來源，《著作權(quán)法實施細則》以及相應(yīng)的司法解釋中并沒有作出明確的規(guī)定。學(xué)者對于合法來源的理解各異主要有： 1、"出讓和獲得權(quán)利的行為是否合法"；[16]2、"來自合法的出租權(quán)利主體"；[17]3、"既指合法的銷售渠道，也指合法的授權(quán)"[18]。筆者認為，合法來源條款的設(shè)立的本意是為無過錯侵權(quán)人提供救濟途徑，嚴格要求出租人審查所購買的軟件和出租授權(quán)是否來自于真正的著作權(quán)人則過于苛刻，對于合法來源只要符合一定形式要件，即出租人有合法的進貨渠道且交易手續(xù)完整，軟件的使用許可合同中也注明可用于出租，就可以認定出租人已完成其審查義務(wù)，合法來源抗辯成立。

 

四、結(jié)語

 

科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，推動著社會文明的進步，改變著我們的生活方式。SaaS模式這種軟件與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，顛覆了傳統(tǒng)以復(fù)制權(quán)為核心的單機型軟件許可證模式，推出了以出租權(quán)為核心的軟件出租模式，這一模式也對傳統(tǒng)的出租權(quán)提出了新的挑戰(zhàn)，本文通過對SaaS的軟件出租模式分析，認為此類出租依然屬于作品出租權(quán)保護范疇，為這一新興的軟件商業(yè)模式中著作權(quán)保護提供一種途徑和思路。

 

 

注釋：

 

[1] 武琳:《Apprenda:讓SaaS唾手可得》，載《電腦與電信》2011年01期

 

[2] 羅麗:《SaaS：軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展趨勢》，載《電腦與電信》2011年01期

 

[3] 張小勇.黃保勇：《作品出租權(quán)探析》，載《著作權(quán)》2001年第2期。

 

[4] 鄭中人：《著作權(quán)法上出租權(quán)之探討》，載《輔仁法學(xué)》1999年第17期。

 

[5] 韋之：《<歐共體出租權(quán)指令>評介》,載《現(xiàn)代法學(xué)》年10月第21卷第5期。

 

[6] 鄭成思：《版權(quán)法》（下）.中國人民大學(xué)出版社.2009年版，第520頁-521頁。

 

[7] 韓元牧.吳莉娟：《saas法律問題研究》，載《網(wǎng)絡(luò)法律評論》2009年刊。

 

[8] 伍祚隆：《作品出租權(quán)的比較研究》，載《比較法研究》2003年第1期。

 

[9] 鄭成思：《版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社，1990年版，第272頁。

 

[10] 吳漢東：知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究(分論)第二版，中國人民大學(xué)出版社.2009年出版.第161頁。

 

[11] 參見余智晟：《版權(quán)窮竭制度研究》，廈門大學(xué)碩士論文.2007年，轉(zhuǎn)引 UoSoWhite Paper，91.

 

[12] 張雅琴：《我國作品出租權(quán)問題研究》，華東師范大學(xué)碩士論文， 2004年。

 

[13] 鄧社民:《作品出租權(quán)若干問題的思考一兼談我國著作權(quán)法的完善》，載《中南大學(xué)學(xué)報》2004年第10卷第4期，第428-429頁。

 

[14] 江蘇省高級人民法院民三庭：《論作品出租權(quán)》，載《人民司法》2002 年第1期。

 

[15] 梁培新：《論著作權(quán)法上的出租權(quán)》，西南政法大學(xué)碩士論文，2009年。

 

[16] 費安玲：《著作權(quán)法教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2003年出版，第199頁。

 

[17]唐德華，孫秀君：《著作權(quán)法及配套規(guī)定新釋新解.》人民法院出版社，2003年出版，第604頁。

 

[18]劉純林：《作品出租權(quán)法律制度研究》，載《民事法學(xué)》2004年第4期。