【論文提要】2012年3月份刑事訴訟法修改稿正式通過，整體來看，新刑事訴訟法不僅具有實用性與針對性，還具有制度前瞻性。其中最大的亮點之一就是第一次將非法證據排除規則納入法律規定中。這是中國刑事司法制度上的一次重大突破，帶有濃厚的中國特色。筆者從庭審程序的運行角度對非法證據排除規則的適用程序進行了詳細解讀，并在此基礎上對其功能期待進行了闡釋，嘗試指出其在現行的刑事審判體制下實行的現實困境，以期對這一新生制度的完善有所裨益。

 

 

 

作為去年全國"兩會"一項重要議程，有"小憲法"之稱的刑事訴訟法將在此間迎來第二次大修。與96年刑事訴訟法的修改相比，此次刑事訴訟法修改無論是在條文數量上還是內容上都有重大進步。新刑事訴訟法修正案增加了66條，減少了1條，條文數由255條增加到290條。從內容上看，新刑事訴訟法既有對原有程序制度的調整，也有對既有程序制度的重塑，還有對新制度、新程序的建構。其中既有微觀的規范調整，針對實踐中問題多發的領域作了新的規定、修改，也有宏觀上的制度重塑與構建，完善了既有的制度安排并搭建了新的制度框架。因而，整體來看，新刑事訴訟法不僅具有實用性與針對性，還具有制度前瞻性。其中最大的亮點之一就是第一次將非法證據排除規則納入法律規定中，無論是賦予被告人及其辯護人啟動排除程序的訴權，還是程序啟動后法庭圍繞偵查行為的合法性所進行的初具訴訟形態的程序性裁判，都說明新刑訴法在力求為非法證據排除規則的實施提供有效的程序保障。筆者作為一名審判人員，著重將從庭審程序的角度出發，對此規定進行深入解讀。

 

一、《規定》中非法證據排除規則適用程序評析--濃郁的中國特色

 

非法證據排除規則的適用程序，其內容十分豐富，對于理論研究和司法實踐都具有突破性的意義，富有濃郁的中國特色，部分規定充滿了爭議與妥協，體現了原則性與靈活性相統一。

 

（一）非法證據排除規則中"非法"證據的科學界定。

 

新刑訴法第五十四條規定，"采用刑訊逼供等非法方式收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序的，可能影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。"

 

由此可見，非法證據主要有兩種類型，一種是取證行為本身違法，一種是取證行為違反了法定程序。違法的取證行為，主要包括刑訊逼供和暴力、脅迫等方式，集中體現在偵查手段的違法上進行規定。程序上的違法，由于程序違法的范圍是不確定的，是一個開放性的體系，因此筆者認為更多地應從偵查主體、強制措施、鑒定程序等方面對非法證據進行理解。新刑訴法對非法證據的界定，體現了新刑訴法對于打擊犯罪和保障人權相平衡的理念，針對被群眾詬病的長期存在于司法實踐中的刑訊逼供等現象進行打擊，從制度上進一步遏制刑訊逼供和其他非法收集證據的行為，維護司法公正和刑事訴訟參與人的合法權利，具有濃郁的中國特色。

 

（二）非法證據排除規則適用程序的啟動方式和程序選擇

 

新的刑訴法對于非法證據排除規則適用程序的啟動規定了兩種方式，儀式被告人及其辯護人申請法院排除非法證據，這種啟動方式稱為"訴權啟動"，從世界范圍來看，訴權啟動是最為常見的啟動方式。二是檢察官和法官各自在辦案過程中發現非法證據時，依職權主動將該證據排除于法庭之外，這種啟動方式稱為"職權啟動"（1）。

 

目前世界上關于非法證據排除規則的啟動方式各具特色，例如美國采取了審前證據禁止動議，由權利受到侵害的人向受理證據禁止動議的法官或者治安法官提出申請，通過專門的聽證程序進行審理。（2）英國則是將非法證據排除規則納入到正式的審判程序中，由當事人提出，被稱為"審判中的審判"（3）等。我國采取的啟動方式，是從中國的現實情況出發作出的規定，體現了原則性與靈活性相結合的理念，主要是因為在我國檢察院的特殊地位所決定的。檢察院作為庭審程序中的辯方，又作為偵查機關的代言人，完全的中立很難辦到，同時結合檢察院和法院的關系，單純依靠職權啟動或者訴權啟動，都不能更好的發揮非法證據排除程序的作用。

 

關于程序的選擇，新刑訴法同樣結合中國的司法實際，采取了庭前調查和庭審中調查兩種模式，庭前調查分為兩種，檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查研究。審判人員在開庭以前，根據當事人的申請或者審查發現可能存在非法證據的則可以庭前專門對此進行調查，聽取意見。庭審中調查，又可以稱為"審判中的審判"，主要是由法院依職權或當事人申請啟動，專門就非法證據的排除進行法庭調查。

 

（三）程序審查的非法證據的種類、法律后果

 

新刑訴法中確立的非法證據大致分為三種：非法言詞證據、非法實物證據和其他非法所得的證據。（4）非法言詞證據是指通過刑訊逼供等非法手段獲取的被告人供述、證人證言以及被害人的陳述。非法實物證據是指以明顯違法取得的、可能影響公正審判的物證和書證。其他非法取得的證據主要是指以非法方式取得的鑒定意見、勘驗筆錄、視聽資料等證據。

 

是否所有的非法證據都要加以排除？排除非法證據是否需要附加條件？排除非法證據是否會放縱真正的罪犯？圍繞這些問題，發生了激烈的爭論。如果將違反法律程序獲得的證據都排除于法庭之外，那么很多案件的證據體系將受到重創，法官也會面臨準確認定事實的困難。最終新刑訴法作出了妥協，目前主要確立了非法證據排除的三種主要后果和一種附加性的后果，這些體現了原則性和靈活性相結合的理念，也帶有濃厚的中國特色。非法證據排除的后果包括絕對排除、相對排除、可補正的排除和附加性的不排除。其中對一些理論上是違法行為取得的證據一律不適用排除規則，是非法證據排除程序指定過程中最大的妥協，主要指涉及技術偵查手段及偵查機關提供的情況說明。

 

（四）非法證據排除規則適用程序中的證明責任分配

 

證明責任的分配是非法證據排除規則的核心問題，長期以來，這個問題一直處于激烈的爭論之中。我國檢察機關和法院堅持認為應當才行"誰主張，誰舉證"的原則，非法證據排除規則同樣應適用這種分配方式。相反，辯護律師和法學界普遍認為，由被告人承擔存在非法證據的證明責任既不現實也不公平，故主張貫徹執行行政訴訟中證明責任的分配理念，非法證據排除規則的證明責任應當倒置，這主要是由于被告人本人相對偵查人員而言處于弱勢地位，由其承擔舉證責任難度較大，也有失公平。

 

幾經博弈，新刑訴法確立了一種新的證明責任分配制度，既不完全等同于"誰主張，誰舉證"證明責任分配方式，也不同于舉證責任倒置的證明責任分配方式。如果是依照當事人申請，則首先由被告人承擔初步的舉證責任，但是被告人對逐步舉證的證明標準并不高，既不要求法官達到內心確信的程度，也不要求達到合理排除懷疑的標準，只要提供一定的證據或線索是法官產生疑問即可。法官一旦對偵查人員的取證行為的合法性差生疑問，證明偵查行為合法性的證明責任轉移由公訴人承擔，公訴人必須舉證證明取證程序合法和不存在違法取證行為。誰收集提取證據、誰要求法庭采納該證據，誰對該證據的合法性承擔舉證責任。在司法實務中，大多數證據是由公訴發調取提交的，也就是說，公訴方實際上承擔了而大部分的證明責任來證明證據是合法的、相關的。

 

二、非法證據排除規則適用程序的功能期待--現有體制的飛躍

 

（一）初步確立"程序審查優先原則"（5），為非法證據的排除提供程序保障。

 

新的刑訴法確立了"程序審查優先原則"，這是在非法證據排除規則的適用程序方面作出的一項重大改革。根據這一原則，被告人及其辯護人無論是在開庭審理前還是法庭審理中，都可以提出排除非法證據的申請，對此申請，法庭應當現行調查。很顯然，新刑訴法將偵查行為的合法性審查置于優先地位，這使得程序性裁判具有中止實體性裁判程序的效力，法庭圍繞著被告人刑事責任問題所進行的庭審活動即告暫時中止。在對偵查行為的合法性以及是否排除非法證據的問題作出決定后，法庭才能恢復對案件實體問題的繼續審理。這種裁判不僅在時間上優先于實體性裁判活動，而且對法庭隨后所要調查的證據范圍產生了影響。

 

"程序審查優先原則"的確立，使得偵查行為的合法性問題被納入專門的程序性裁判程序之中，這為非法證據排除規則的有效實施提供了程序保障，有效改善了我國長期存在的實體性裁判程序與程序性裁判程序部分的司法實踐，糾正了司法機關一直存在的"重實體、輕程序"的理念誤區，與世界接軌，符合發展的潮流，體現了新刑訴法敢于突破的決心，也是當下中國法律界以及人民群眾對新刑訴法實行后的功能期待。

 

（二）維護司法公正，提高刑事案件審判質量

 

公正是刑事司法的基本價值訴求之一，而刑事案件的辦理質量則與司法公正有著密切聯系。（6）辦理刑事案件的質量高，就意味著訴訟程序正當、事實認定準確和法律適用正確；辦理刑事案件的質量低，則意味著訴訟程序不正當，或事實認定不準確，或法律適用不正確。而考量影響刑事案件辦理質量的綜合因素，刑事證據質量的影響比其他因素的影響更大。因為刑事證據是支撐刑事案件事實認定、法律適用和刑罰裁量的基礎，刑事證據資格的缺失、取證行為不規范、證明力較低，都會影響刑事案件的辦理質量，甚至導致冤假錯案。

 

考察先前發生的"杜培武案"、"佘祥林案"以及近期發生的"趙作海案"等冤案，問題都表現為事實認定的錯誤。而事實認定之所以發生錯誤，原因就在于取證行為不規范，偵查機關沒有嚴格按照刑事訴訟法的要求訊問犯罪嫌疑人，而是無一例外地采取了刑訊逼供這張非法取證手段。言詞證據具有易變性的特點，犯罪嫌疑人、被害人、證人等在被刑訊、威脅、引誘等情況下完全有可能作出虛假陳述，從而影響案情事實認定的客觀性。正如貝卡里亞所言："在痙攣和痛苦中講真話并不那么自由，就像從前不依靠作弊而避免烈火與沸水的結局并不那么容易一樣……痛苦的影響可以增加到這種地步：它占據了人的整個感覺，給受折磨者留下的唯一自由只是選擇眼前擺脫懲罰最短的捷徑，這時候，犯人的這種回答是必然的……罪犯與無辜者間的任何差別，都被意圖查明差別的同一種方式所消滅了。"（7）非法證據排除規則的制定，無疑寄托了立法者對減少冤假錯案、提高刑事案件辦案質量的殷切期待。

 

（三）解決有效證明與正當程序的內在矛盾（8）

 

刑事訴訟中，一方面，從有效證明來看，獲取有效證明即意味著應當充分利用收集的證據。在案的證據越多，獲取有效證明的可能性就越大。至于證據收集、運用合法與否，因其一般對獲取有效證明并無直接影響而被告忽略。非法證據只要具有客觀性、相關性，就應用以證明案件事實，而不得排除。另一方面，就維護程序正當性而言，維護程序正當性必然要求證據的收集、運用應當合法。滿足這一要求，不得使用非法證據即是理所當然。非法證據即便具有客觀性、相關性，也不可以用來證明案件事實而應當予以排除。這樣一來，為獲取有效證明對證據數量的"多多益善"要求與維護程序正當性使證據數量減少的狀況的矛盾即不可避免。換言之，有效證明對非法證據不予排除或盡少量排除的要求與維護程序正當性對非法證據予以排除或盡大量排除的要求，是訴訟中客觀存在的矛盾。

 

    解決這一矛盾的有效途徑之一就是對非法證據排除范圍的確定，傾斜于有效證明，必然要求縮小非法證據排除的范圍；傾斜于程序正當性，必然要求擴大非法證據排除的范圍。不偏不斜，在非法證據排除的范圍上找到有效證明與維護程序正當性各自價值要求的平衡點，是刑事訴訟立法、司法追求的目標。新刑訴法對非法取得的被告人供述、被害人陳述、證人證言予以排絕對排除，而對非法取得的書證、物證等其他證據刑事相對排除，既是從中國目前的實際出發，改革的步伐不宜過大，又是從解決有效證明與維護程序正當性內在矛盾的角度出發，這是新刑訴法帶給人們的又一個功能期待。

 

（四）兼顧打擊犯罪與保障人權的關系，保護公民的訴訟權利和其他合法權利

 

尊重和保障人權是我國憲法確立的一項重要原則，體現了社會主義制度的本質要求。當前，在我國人權事業穩步發展的同時，受到我國社會發展水平的限制，我國的人權保障尤其是刑事司法領域中的人權保障還存在諸多觀念和制度性的問題，如有罪推定和刑訊逼供等仍普遍存在。這些問題不解決，就會嚴重影響我國刑事司法的法治化進程。刑訊逼供作為一種侵犯被追訴人人權的行為，嚴重侵蝕著法治的基礎，所以通過規范刑事偵查中的取證行為來保障人權就稱為當務之急。

 

"證據使用理論之基本課題，乃在于衡平國家追訴利益與個人利益之間的沖突。"（9）新刑訴法首次將非法證據排除規則寫入法律之中，對非法證據的排除范圍、調查程序、審查主體、法律后果進行了一系列的規定，根本目的就在于既要有利于保證準確及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，又要保障無罪的人不受刑事追究，尊重和保障人權，保護公民的訴訟權利和其他合法權利。

 

三、非法證據排除規則適用程序的現實困境--紙面上的程序法

 

從刑事訴訟實務的"工作邏輯"上講，對公權力機關而言（尤其是具有刑事證據調查權力的偵訴機關），非法證據排除規則應當屬于不受歡迎的一類證據規則。這是因為在總體上，非法證據排除規則的運用構成了刑事訴訟工作順利進行的阻力。它所宣示的"精密司法"技術特征的辦案方式對實務部門而言顯得陌生。不僅不符合辦案人員寧枉不縱的日常辦案思維，讓他們具有額外的案件壓力，而且還要巨額的司法成本投入和極高的訊問技巧。因而在我國現有法治化狀態還不是很高、有關非法證據排除規則運用的主客觀條件還有所欠缺的情況下，實務當中要嚴格實施非法證據排除規則，會遇到較多的技術難題，面臨不可避免的現實困境。（10）

 

（一）非法證據排除規則適用程序缺乏現實的前提條件

 

首先，完備的訊問程序與搜查程序是非法證據排除規則適用程序有效實施的前提條件之一。定義非法證據的難點并不在于"非法證據"所指示的字面意思，即通常所說的"非法取證程序和取證手段所獲取的證據"。定義非法證據的重心應當不是非法而是合法，應當不是證據本身而是證據的生成程序與方法。換言之，定義非法證據的前提，是要定義什么是合法的取證程序與方法。對言詞證據而言最重要的是訊問和詢問，這是對人的強制取證；對實物證據而言最重要的是搜查，這是對物的強制。這兩種取證程序與方法都需要有完善的制度規定，以此才能定義什么是違背這兩種程序規定的結果--非法證據。而訊問程序與搜查程序在我國刑事訴訟法規定中的問題卻是有目共睹的。

 

其次，證據生成與提出不存在多余的"時間差"是非法證據排除規則適用程序有效實施的前提條件之二。在我國，非法證據的生成是在偵查階段，尤其是在犯罪嫌疑人被采取強制措施以后的第一次訊問時段。在這個時段，由于犯罪嫌疑人的身份驟變、環境驟變、地位驟變，面對偵查人員的訊問，抵觸與抗拒的心理態度最強。而偵查人員對于第一次訊問都是非常重視的，都會有"一定要拿下嫌疑人口供"、與嫌疑人做好打硬仗、打持久戰的心理準備。因而，在這一過程中，雙方對抗強烈，極易發生刑訊逼供。而犯罪嫌疑人要有效地對第一次訊問可能存在的刑訊逼供提出控告，要等到審查起訴階段或庭審階段，這就使得非法證據的生成與提出存在時間差，這樣的時間差足以把非法證據"修正"或"轉化"為合法證據，非法證據排除規則適用程序也就難以發揮作用。

 

再者，偵查、起訴、審判三機關互相制約的關系是非法證據排除規則適用程序有效實施的前提條件之三。在我國，即便是有非常明顯的證據表明被告人真的被打，被告人口供生成非法，庭審法官認定非法證據也有較多的顧慮。這是由于我國公檢法之間配合的關系遠大于制約的關系，這種體制格局決定了審判階段只是三機關配合作業的一道工序。在這種體制格局下，庭審法官認定非法證據，會遇到同級偵訴機關的壓力，就意味著法官以及他所在的法院認為同級偵訴機關的工作存在不足、缺陷甚至錯誤，當然是偵訴機關不能接受的，他們會想盡各種辦法加強與法院 "溝通"與"協調"，非法證據排除也就成為一紙空文。

 

（二）參與案件實體審理的法官存在被非法證據污染的風險

 

新刑訴法規定，如果庭審前或庭審中被告人或辯護人提出了非法證據的問題，法庭隨即啟動非法證據的調查程序，首先解決非法證據是否排除的問題，負責案件實體審理的法官要就非法證據排除的問題進行審理和裁決。這樣一來，案件還未進入實體審理或者實體審理的結果還未得出，法官便通過非法證據排除程序了解到了哪些可能是非法證據，遭到了不必要的污染，這對于后續的實體審理而言是非常不利的。從非法證據排除的角度來說，其排除的結果也是不徹底的。

 

（三）非法證據排除規則適用程序的規定過于籠統、簡單，缺乏操作性

 

新刑訴法對于非法證據排除規則的適用程序規定得非常籠統，相關的法條僅有第五十四條、第五十五條、第五十七條、第一百八十二條等，條文有限，規定的內容也非常簡單，對于非法證據適用程序的啟動方式、非法證據范圍、偵查人員出庭質證、法律后果、處理方式、時效期間、救濟途徑等僅是大致的規定，具體實施起來缺乏必要的操作性，特別是新刑訴法對于非法證據處理后果的法律救濟缺失，不免使得這一寄托了立法者無限期望的制度淪為一紙空文。

 

（四）相關的配套制度尚未建立、完善

 

這里所說的配套，包括原則的配套、制度的配套和成本的配套三個方面。1、原則的配套：對于非法證據排除起到支撐作用的原則主要有兩個，一個是無罪推定原則，另一個是司法獨立原則，這兩個原則能夠保證非法證據得到實質的排除，并且在實質排除以后，罪疑獲得從輕或者從無處理（11）；2、制度的配套，包括同步錄音、錄像制度，律師在場制度，律師證據調查權限的擴大，訊問程序和搜查程序的進一步完善等；3、成本的配套，包括訊問人員法律法規、訊問技巧的學習培訓，各種高技術含量檢驗方法對于口供調查辦案模式的替代性運用，如DNA分析儀、測謊分析儀、帶計算機程序識別和數據庫的指紋對比儀、現場勘驗所需的證據發現固定提取設備等等。只有當這些配套的原則、制度和成本得到明顯的完善和替身，非法證據排除適用程序才具有廣闊的適用空間。

 

結  語

 

迄今為止，中國法律只在非法證據排除規則的適用問題上確立了程序性裁判機制。這既是一次制度上的飛躍，也屬于刑事程序領域的一大缺憾。作為一種制度飛躍，法院圍繞著偵查行為的合法性問題構建了一種司法審查機制，并給予控辯雙方就此程序問題展開舉證、質證和辯論的機會，標志著刑事程序的可訴性得到了確認。另一方面，該制度還不完善，一部分規定過于簡單、籠統，缺乏可實施性，同時現有的司法體制還遠未適應這種程序性裁判機制，這不得不說是一種制度上的缺憾。然而，事物的發展規律就是在曲折中前進。筆者堅信，千里之行始于足下，此次規定的出臺何嘗不是一次良好的開端，中國的刑事證據立法的未來一定是嶄新的、絢爛的。

 

 

注釋：

 

（1） 陳瑞華著：《非法證據排除規則的理論解讀》，載《Evidence Science》2010年第5期。

 

（2） 丹尼爾·吉爾韋伯著：《美國采用非法證據排除規則的原因及其運行機制》，載《武陵學刊》2011年1月第36卷第1期。

 

（3） 陳瑞華著：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學出版社2005年版，第617頁。

 

（4） 陳瑞華著：《非法證據排除規則的理論解讀》，載《Evidence Science》2010年第5期。

 

（5） 陳瑞華著：《程序性裁判中的證據規則》，載《中國法學》2010年第6期。

 

（6） 馮軍：《非法證據排除規則新規定的功能期待及其實現》，載《河南大學學報（社會科學版）》2011年5月第3期。

 

（7） [意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第32--33頁。

 

（8） 陳少林：《有效證明與正當程序的內在矛盾及其解決--我國非法證據排除規則法則的透視及構建》，載《法學評論》2004年第3期。

 

（9） 林玨雄、朱朝金：《刑事訴訟之運作》，臺北五南圖書出版社股份有限公司1986年版第5頁。

 

（10） 張斌：《我國非法證據排除規則運用的十大技術難題--兼評〈關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定〉》，載《法學評論》2010年第10期。

 

（11） 我國刑事訴訟如果基于非法證據這種程序性"疑點"，在現階段做到"罪疑從輕"已經相當不錯，罪疑從無則是今后奮斗的目標。