論文提要：民事執行調查權是以國家強制力為保障，保障民事私權實現的一種手段，是民事訴訟的重要組成部分民事執行調查的對象包括被執行人人身信息調查和財產信息調查，民事執行調查權的合理分配，直接關系到生效法律文書的實現。對民事執行調查權配置的研究，是從制度上解決執行難的一種探索。

 

 

 

引  言

 

在社會轉型的關鍵時期，法院所擔負的社會職能日益重要，法院扮演著化解矛盾、解決糾紛、維護司法公信力的重要角色。生效法律文書確定權利義務能否實現，是影響司法公信力的重要因素。為了從根源上解決執行難問題，一個關鍵的著眼點就是民事執行中的調查工作。本文將結合實踐工作，對現階段執行工作中的調查權配置問題進行探析。

 

一、民事執行程序中調查權概述

 

民事執行調查權包括被執行人人身信息調查和財產信息調查，前者指針對被執行人下落進行的查找，通過對被執行人的暫住信息、可能暫時逗留的親屬的居住信息的調查分析，查找出被執行人可能的居住地點；后者指針對被執行人可供執行的財產做出的一系列查找工作。

 

民事執行調查權是執行機關行使國家賦予的公權力，對被執行人及其可供執行的財產線索進行調查，以實現生效法律文書所確定的權利義務為目的的一種權力。民事執行調查權是一種公權力，以國家強制力為保障，是國家統治權的重要組成部分。

 

民事執行調查權的行使以國家強制力為保障，是國家統治權重要內容，而強制性正是公權力一個重要特征。另一方面，民事執行調查權的行使具有單向性和專屬性，并不依執行當事人的意志為轉移，而單向性和專屬性同樣是公權力非常重要的特征。民事執行調查權是執行機關為了調查被執行人狀況、實現法律文書所確定內容而行使的一種權力，是國家公權力為保障私權利的實現而施與的一種救濟。民事執行調查權具有單向性和專屬性，該權力只能由執行機關依照法律規定的程序、方式行使，其他機關、個人不符合民事執行調查權的實施主體要求。同時，該權力的行使并不需要以執行當事人的申請為前提，執行機關可以根據案件具體情形依職權開展民事執行調查工作。

 

關于民事執行調查權是司法權還是行政權的問題。毋庸置疑，民事執行調查權是民事執行權的重要構成要素，民事執行權的權力性質直接關系著民事執行財產調查權的性質。因此，筆者認為，在對民事執行調查權究竟是司法權還是行政權的問題進行分析前，應當先對民事執行權的性質問題作一探討。

 

學術界關于民事執行權的性質問題，主要有司法權說、行政權說、雙重屬性說以及獨立權力說。主張司法權說的人認為，"執行權中肯定含有司法權和行政權兩個方面的內容，某些或者許多的執行行為都帶有行政行為的特點，但是從整體上看，執行權依然屬于司法權。"(1)主張行政權說的人認為，"執行和審判是兩種不同性質的工作，執行工作從性質上講是行政活動，具有確定性、主動性、命令性、強制性的特點。"(2)而主張雙重屬性說的人認為，"民事執行權在國家分權屬性上具有司法權和行政權的雙重屬性，在執行程序工作中，司法權與行政權的有機結合構成了復合的獨立的完整的強制執行權。"(3)主張獨立權力說的人則認為，民事執行權"是處于司法權與行政權之間的一種相對獨立的邊緣性的國家權力。"(4)盡管民事執行權具有司法權的部分特征，同時又具有行政權的部分特征，但在對其性質進行定位時，我們不應當忽略該權力其實是一種相對獨立的國家權力通過對民事執行權性質的相關學說的考察，筆者認為獨立權力說比較切實地反映了民事執行權的性質。民事執行財產調查權是民事執行權的權力構成要素，是一種民事執行權的下位權力。民事執行權的性質直接關系著民事執行財產調查權的性質。如前所述，民事執行權是一種不同于司法權也不同于行政權的相對獨立的權力。這樣的權力性質導致該權力的一些具體構成要素可能具有行政權的特征，另一些則可能具有司法權的特征。關于民事執行財產調查權的性質問題，筆者認為，該權力更多地體現了行政權的一些特征。民事執行財產調查是執行機關為了查找被執行人可供執行的財產而開展的一系列工作。執行機關行使民事執行財產調查權的過程明顯地體現了權力運行的單向性、強制性和主動性，例如對被執行人的銀行賬戶進行

 

查詢、對被執行人的住所地進行搜查等。"而行政權的最大特點是主動性、單向性、自由裁量性、非最終決定性和層級節制性，即行政機關可以不經相對人請求即可依職權采取行政行為，可以不經相對方同意單方面作出與相對人利益有關的決定。"(5)因此，筆者認為，作為民事執行權構成要素的民事執行財產調查權更多地體現了行政權的一些特征。

 

關于民事執行調查權究竟是執行實施權還是執行裁判權的問題。筆者認為，民事執行財產調查權是執行機關在調查被執行人可供執行的財產的過程中所行使的一種國家權力，自然應當屬于執行實施權。執行實施權與執行裁判權均是民事執行權重要的權力構成要素，是民事執行權的下位權力。"執行裁判權就是民事執行機關對有關事項進行裁斷或決定的權力;執行實施權是指民事執行機關采取執行措施、進行執行活動的權力。"(6)具體而言，執行裁判權則包括以下內容:對案外人提出的執行異議申請進行裁判、對申請執行人變更或者追加被執行人的申請進行裁判以及對在民事執行程序中發生的其它事項作出裁判等。而執行實施權則包括以下內容:對被執行人可供執行的財產或者財產線索開展調查工作、對被執行人的住所地進行搜查等。因此，民事執行財產調查權應當是一種執行實施權。

 

二、現行民事執行調查制度下調查權的分配

 

我國關于民事執行財產調查制度的法律規定主要是民事訴訟法第221條、227條、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《民訴法適用意見》）第285條、286條、287條、288條、289條及最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下簡稱《執行規定》）第28條、29條、30條、31條。綜合上述法律條文的內容，我國民事執行財產調查制度內規定的調查方式主要有三種：一是申請執行人提供人身財產證據或線索；二是被執行人申報其財產；三是執行法院依職權調查，主要包括查詢被執行人銀行存款、搜查被執行人財產隱匿地、傳喚被執行人及相關的調查活動。

 

（一）申請執行人自行提供

 

《執行規定》第28條規定："申請執行人應當向人民法院提供其所了解的被執行人的財產狀況和線索"。從條文內容看，申請執行人向法院提供有關被執行人財產狀況的證據或線索只是法律的要求，并非法律意義上的舉證責任，目的是有助于查明被執行人財產狀況。申請執行人為了實現自己的利益，有提供財產狀況和相關性線索的積極性，通常情形下也愿意履行相應的舉證義務。從申請執行人與被執行人的關系看，申請執行人最有可能了解被執行人的財產狀況，有能力履行相應的舉證行為。在執行法院無法查證被執行人財產狀況的情形下，如果申請執行人也不能提供被執行人有財產可供執行或有其他履行能力，則案件應當中止或終結執行。執行實踐中，申請執行人不能提供有關被執行人財產狀況的證據或相關線索是作出中止裁定的條件之一。

 

(二）被執行人申報

 

《執行規定》第28條第1款規定："被執行人必須如實向人民法院報告其財產狀況。"被執行人在執行程序中既有容忍被強制執行的義務，即自然有如實向執行法院報告其財產狀況的義務。但是，本條并未規定不申報或不如實申報可供執行財產的法律后果，實際適用的難度很大。執行實務中，很多法院自行規定了被執行人全面申報財產制度，但全面申報財產制度推行起來恐怕并不容易，因為缺乏完善的制度保障。(7)

 

（三）法院依職權調查

 

1、查詢銀行存款等依職權的調查

 

民事訴訟法第221條規定，人民法院有權向銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位查詢被執行人的存款情況。《執行規定》第28條第2款又規定，人民法院有權向被執行人、有關機關、社會團體、企業事業單位或公民個人調查了解被執行人的財產狀況。此外，最高人民法院、中國人民銀行法發[2000]21號《關于依法規范人民法院執行和金融機構協助執行的通知》和最高人民法院、國土資源部、建設部《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》進一步明確了金融、國土資源、房地產管理等部門在人民法院執行中的協助執行人地位，為人民法院到上述部門調查被執行人財產狀況提供了有力的制度保障。實踐中，有些地區為了更有效地解決"執行難"，人民法院還與工商、公安、稅務等部門聯合發文規范執行調查工作，取得了非常好的效果。比如，江蘇省高級人民法院就與公安、工商、稅務等八部門聯合制定了有關執行調查的通知，有力地促進了執行調查工作的順利開展。查詢存款是民事執行中最重要的調查措施，相應多的案件通過查詢存款這一

 

手段得以執結。查詢存款的目的，是了解被執行人在金融機構有無開設帳戶、帳戶內有無存款及存款的具體數額，也是為了解被執行人履行能力并為凍結、劃撥其存款作準備。查詢中，人民法院可以要求金融機構提供被執行人開戶、存款情況及會計憑證、帳簿、有關對帳單等資料，包括電腦儲存資料，還可以根據需要

 

抄錄、復制或照相，金融機構應加蓋印章。人民法院對金融機構提供的情況和資料，應當依法保守秘密。向有關登記注冊機關調查也是民事執行中運用的重要調查手段，主要包括向車輛管理機關調查被執行人車輛登記資料、向房地產管理機關調查被執行人不動產登記情況、向工商和稅務機關調查相關注冊、登記情況。依照法律規定，任何掌握被執行人可供執行財產的機關、團體、企業事業單位和公民個人都有義務接受法院的調查。執行法院在依職權調查時，對調查所需的材料可以進行復制、抄錄或拍照，這是法院調查權的附隨權力，但調查所取得的材料可能涉及到個人隱私、商業秘密甚至國家機密，執行法院應注意保密。(8)

 

2、搜查

 

民事訴訟法第227條、《民訴法適用意見》第286條、287條、288條、289條以及《執行規定》第30條、31條對搜查的程序作了詳細的規定。搜查是執行法院行使財產調查權的基本方法之一，是指人民法院的執行人員在被執行人不履行提供有關其財產狀況的證據材料義務的情況下，依法對被執行人及其住所或者財產隱匿地進行搜索、查找的措施。民事訴訟法第227條規定：被執行人不履行法律文書確定的義務，并隱匿財產的，人民法院有權發出搜查令，對被執行人及其住所或者財產隱匿地進行搜查。相對該條規定，《執行規定》第30條的規定實際上擴大了搜查權的適用范圍，因為按照民事訴訟法第227條的要求，搜查的前提是被執行人不履行義務并有隱匿財產的行為，但在實踐中要及時發現被執行人有隱匿財產的行為有一定難度，這就制約了執行法院行使搜查權。《執行規定》第30條取消了這一限制條件，只要被執行人拒絕提供有關其財產狀況的證據材料，法院就可以決定采取搜查措施。此規定更適應執行實踐的需要(9)。

 

搜查是一種比較嚴厲的強制執行措施。因此，執行法院采取搜查措施必須符

 

合法定的條件。依照法律規定，搜查對象包括被執行人人身、住所、財產隱匿地

 

和隱藏有關財產狀況的證據材料的處所、箱柜等。所謂有關財產狀況的證據材料

 

主要有企業會計帳簿及會計憑證、資產負債表、利潤分配表、現金流量表等能夠

 

人民法院在搜查時，對被執行人可能存放隱匿的財物及有關證據材料的處所、箱柜等，經責令被執行人開啟而拒不配合的，可以強制開啟。"處所"主要指房間，包括企業的財務室、負責人辦公室、直接經辦人辦公室。"箱柜"包括保險柜以及其他隱匿財產和資料的箱柜。開啟的辦法可以是任何辦法，可以是請鎖匠新配鑰匙打開門鎖（香港法院執行人員談到他們執行時經常要帶鎖匠前往被執行人住所地），也包括實際中用電鉆鉆開和鐵棍撬開鐵皮柜。(10)搜查應當嚴格按照法定程序和方法進行。搜查必須由院長簽發搜查令，搜查人員必須按規定著裝并出示搜查令和身份證件；人民法院搜查時禁止無關人員進入搜查現場；搜查對象是公民的，應通知被執行人或者他的成年家屬以及基層組織派員到場；搜查對象是法人或其他組織的，應通知法定代表人或主要負責人到場，有上級主管部門的，也應通知主管部門有關人員到場；拒不到場的，不影響搜查。搜查婦女身體的，應由女執行人員進行；搜查應當制作筆錄，由搜查人員、被搜查人及其他到場人員簽名或蓋章。拒絕簽名或蓋章的，應在搜查筆錄中注明。

 

3、傳喚被執行人到庭詢問

 

《執行規定》第29條規定，為查明被執行人的財產狀況和履行義務的能力，可以傳喚被執行人或被執行人的法定代表人、負責人到法院接受詢問。為了保障傳喚被執行人到庭接受詢問的進行，《執行規定》第97條規定：對必須到法院接受詢問的被執行人或被執行人的法定代表人，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到場的，人民法院可以對其拘傳。傳喚是執行法院為查明被執行人的財產狀況，責令被執行人或被執行人的法定代表人、負責人到法院接受詢問的措施。執行過程中，對于表面上無財產可供執行的被執行人，在很多情況下必須找到被執行人或其法定代表人、負責人才能查清其財產狀況。根據規定，傳喚應用傳票，傳票上應載明應到的時間、地點。被執行人經兩次傳票傳喚無正當理由拒不到庭的，執行法院可以采取拘傳措施，將制其到庭。執行人員將被執行人傳喚到庭后，詢問圍繞查明其財產狀況展開。執行實踐中，傳喚被執行人進行詢問是最常用的一種調查被執行人財產狀況的方式之一，除了被執行人下落不明的案件以外，每一個執行案件都要就被執行人的財產狀況和履行義務的能力進行詢問。

 

三、調查權配置的完善

 

執行案件中，財產線索的獲取一直是執行案件能否執結的關鍵所在，在現有調查權分配的基礎上提出完善意見，對調查權進行重新分配，賦予申請人適當的財產發現權，設置調查令制度以便更好地解決執行難問題。

 

在財產信息不公開，社會誠信缺失的現狀下，申請執行人及其代理律師自行調查被執行人財產時，往往因受到重重阻力最終導致無功而返。著眼于我國的現實情況，從節省司法資源提高執行效率的角度考慮，筆者認為未來的立法中可以設置調查令制度，賦予申請執行人一方適當的財產發現權。調查令制度是指申請執行人在調查取證的過程中，因相對方的不配合等非客觀因素無法取證時，向執行機關提出申請，執行機關在該申請符合一定的條件時向申請人簽發調查令，賦予其強制調查取證權。1998年，上海市長寧區法院率先在全國試行調查令制度，上海市高級人民法院又先后制定了《上海法院調查令實施規則(試行)》、《上海法院調查令實施規則》和《關于在執行程序中使用調查令的若干規定(試行)》，對該制度的實施進行規范。根據相關課題組對418位上海律師的調查，有45.74%的律師表示調查令制度實際意義很大，30.61%的律師表示"經常使用調查令。另外有64.巧%的律師認為，在法院申請調查令很方便或比較方便。然而，上有政策下有對策，律師持調查令到相關部門調查取證常常受到"內部規定"、"例外規定"的阻礙，這種阻力使得調查令的使用效果大大降低。上海地區在調查令制度上實踐的經驗和教訓呼喚國家更多的立法支持，民事強制執行單行立法有必要對調查令制度的實施進行全面的規范。

 

制度設計上，申請調查令的條件。調查令制度是申請執行人借助于執行機關的公權力幫助其解決私人債權債務糾紛的方式，它的實施在性質上屬于為了私權保護之目的，公權力的部分讓渡，所以調查令的使用必須有嚴格的條件進行規制，以防被濫用。(1)申請主體:執行案件當事人或者其所委托的律師。只有案件的當事人及其代理律師才能向執行機關申請調查令，其他案外主體沒有申請調查令的權利;(2)調查主體:律師。由于調查取證的專業性，所以持調查令進行財產發現的主體只能是當事人聘請的律師，其他非律師訴訟代理人無此權限;(3)申請事由:非客觀不能。申請人須在申請中證明申請調查令的原因是由非客觀性因素(因為因客觀因素造成的無法取證就涉及申請執行機關依職權調查，而不屬于申請調查令的范疇)造成的取證困難，如相對方惡意阻撓不配合等;(4)調查范圍:與該執行案件有關且不屬于禁止調查范圍的。律師持令調查的權限僅限于屬于債務人所有的，與執行案件有關的財產證據，但屬于國家機密、個人隱私或其他不適宜由私人進行調查取證的證據，應當排除在外;(5)書面形式:申請調查令一般應當采取書面的形式，寫明詳細的調查內容、范圍、期限等必要事項;(6)取證期限:三十日。律師持調查令調查取證的期限宜設定為自調查令簽發之日起三十日內;(7)回執:七日。調查完畢后，律師應當在調查令有效期屆滿之日起七日內，將調查令及其所取得的證據材料反饋給法院。2.審查與簽發。(l)審查主體:至少三名執行裁判官。調查令的審查應由執行機關中專司執行裁判權的部門進行審查，并由三名或三名以上單數的法官按照少數服從多數的原則討論決定;(2)審查時間:四十八小時。鑒于執行財產發現中證據收集的特殊性和緊迫性，審查時間宜規定為四十八小時;(3)審查事項:符合申請條件。審查主體應對申請執行人的身份、持令調查人員的資質、申請執行的事由和范圍等進行嚴格的審查。(4)被調查人異議。在申請人提出調查令申請后，執行機關做出簽發決定前，如被調查人提出異議的，執行機關可以令雙方當事人進行質證，被執行人對自己沒有阻礙調查進行舉證，由執行機關裁定。3.調查令的內容。執行機關簽發的執行令可以采用格式文本，規定下列內容:(1)法院名稱及案號，以備查詢;(2)案由:依照案件的性質分類;(3)調查人及被調查人的基本情況:姓名或名稱、身份證或營業執照號碼、律師執業證編號等;(4)發現財產的內容:申請人必須填寫所發現財產的詳細情況，如質量、數量、價值以及存放地點等;(5)調查令的期限:如前所述，調查令的有效期限一般在三十日內，如果逾期還需向執行機關再次提出申請;(5)申請人、簽發人、日期和法院印;(6)回執簽名、日期和印章。4.法律效力。(l)對調查人的法律效力。調查令一經簽發，持調查令的律師即具有有限的調查權，其可以在調查令規定的權限范圍內，調查被執行人的財產線索。調查律師須嚴格依照程序行使調查取證權，如果在調查中有違法行為的，第五章我國民事執行中的財產發現制度構建將視情節輕重處以罰款、拘留乃至刑罰;(2)對被調查人的法律效力。被執行人必須積極配合持有調查令的律師，履行作證的義務，否則被執行人將承擔罰款、拘留乃至刑罰的處罰。(3)對執行機關的法律效力。執行機關須按照法定程序做出是否簽發調查令的決定，對符合申請條件的盡快簽發調查令，對于不符合申請條件的申請依法予以駁回。(4)救濟程序。如果執行機關有違反法定程序的行為，如超期做出決定等等，造成被執行人財產線索轉移、滅失的，申請人可以向法院或同級檢察院提出申訴。

 

結  語

 

民事強制執行制度是以公權救濟私權的法律制度，是民事訴訟的一個重要組成部分。現行民事強制執行制度的運行狀況并不理想，出現了所謂"執行難"的現象。改革和完善民事強制執行制度--特別是其實民事執行調查制度--是現行執行工作的迫切需要，也是實現當事人訴訟權利的重要保障。作為一名基層執行人員，筆者深深感到執行工作的重要性，也將繼續關注理論的發展與實踐的進步，為司法工作盡一份綿薄之力。

 

 

 

注釋：

 

(1) 江偉、趙秀舉:"論執行權的性質與執行機構的設置"，載張啟嵋主編:《執行改革理論與實證》，人民法院出版社2002年9月第1版，第75頁。

 

(2) 孫小虹:"克服執行難是社會系統工程'，，載《人民日報》1999年3月ro日第10版。

 

(3) .劉瀚、張根大:"強制執行權研究"，載信春鷹、李林主編:《依法治國與司法改革》，中國法制出版社1999

 

年版，第432頁。

 

(4) .譚秋桂:"民事執行權定位問題探析"，載《政法論壇》2003年8月第21卷第4期。

 

(5) .譚秋桂:"民事執行權定位問題探析"，載《政法論壇》2003年8月第21卷第4期。

 

(6) 童兆洪:"民事執行權若干理論問題再思考"，載《人民法院報》2003年9月9日

 

(7) .鄒川寧著：《民事強制執行基本問題研究》，中國法制出版社2004年版，第129頁。

 

(8) .黃金龍著：《關于人民法院執行工作若干問題的規定實用解析》，中國法制出版社2000年版，第81-82

 

(9) .夏蔚、譚玲著：《民事強制執行研究》，中國檢察出版社2005年版，第99頁