一、我國現行非法證據排除的程序困境

 

英國著名學者梅因曾說過：“社會的需要和社會的意見常常是或多或少地走在法律的前面, 我們可能非常接近地達到它們之間缺口的結合處, 但永遠存在的趨向是要把這缺口重新打開來。因為法律是穩定的, 而我們談到的社會是前進的。人民幸福的或大或小, 完全取決于缺口縮小的快慢程度。”[1]隨著我們社會經濟的不斷發展，雖然《刑事訴訟法》修正案的出臺，結合《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《非法證據排除規定》），我國非法證據排除規則在立法上得以確立，但是在在司法實踐中，非法證據排除也遇到了程序上的困境。

 

（一）公訴方證明證據合法的方法不合理

 

非法證據排除中主要舉證責任是由公訴方承擔的，刑訴法修正案規定：“在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。”對于檢察院如何去證明證據合法，修正案僅僅規定了通過現有證據及偵查人員或者其他人員出庭說明情況。而此前的《非法證據排除規定》，也僅是列舉了五種控方證明證據合法的方法，但有頗多不合理之處。 

 

（1）訊問筆錄。該證據制作主體是偵查人員，幾乎無法反映出違法取證或刑訊逼供的情況，證明作用及其有限。

 

（2）原始訊問過程的錄音、錄像。除了檢察機關自偵案件能保證全程錄音、錄像外，公安機關仍不具備全程錄音、錄像的條件。在此前提下錄音、錄像是否能夠全面反映原始訊問過程，有待商榷。

 

（3）訊問時其他在場人員或其他證人出庭作證。通常訊問是不允許偵查人員以外的人員在場的，那么此處規定的其他在場人員又從何而來呢？

 

（4）訊問人員出庭作證。證據取得是否非法，訊問人員是重要的主體，其出庭作證的證言，與其本身即有利害關系，在這樣的矛盾下，他們證言的證明力，也大打折扣。

 

（5）加蓋公章并有訊問人員簽名的說明材料。該證據以法律的形式確立了本不合理的證據，與上述證明證明力無異，甚至可以說是一種立法的倒退。

 

（二）舉證責任分配不合理

 

修改后的《刑事訴訟法》第五十六條第二款規定，“當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。”《非法證據排除規定》第六條規定，“被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據。”由以上條款可知，辯護方應承擔非法證據排除程序啟動的初步舉證責任，即提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據。如果不能完成該舉證任務，并使法官達到“合理懷疑”(證據取得非法)的程度，非法證據排除程序就無法啟動。這種要求對辯方而言，較為苛刻。由于偵查階段，偵查行為的相對隱秘性以及律師會見權受到限制，辯方很難獲得偵查機關非法取證的證據。

 

（三）證明標準過高

 

非法取證是一個程序性事項，我國現行立法卻將“證據確實、充分”的實體證明標準作為取證合法程序性事項的標準。學界對此意見不一。大多數觀點認為設立一個優勢證明標準即可，但也有小部分學者認為這樣較高的證明標準是符合我國現狀的，有利于遏制非法取證。筆者認為，過高的證明標準沒有實質意義。“由于刑訊逼供等非法取證行為，多發生在秘密性、封閉性很強的偵查程序中，往往難以查實和證明。”[2]非法取證具有隱蔽性，在現有條件下舉證達到優勢標準已十分困難，“確實、充分”在實際中根本做不到。立法應該牢記立法初衷，非法證據排除規則的起源和終極目標就是對人權的尊重與保障。結合實際情況，實踐中達不到仍要規定，最終必將導致法條虛置，影響法律適用，損害法律權威。

 

（四）排除非法證據對法官的影響較難

 

對非法證據合法性的審查是由最后作出判決的審判人員進行的。在非法證據范圍過窄、控方舉證天然優勢的情況下要排除非法證據談何容易。即使審判人員在案件中排除了非法證據，但是非法證據的影響真的能夠排除嗎?司法實踐遵循的是“以事實為依據，以法律為準繩”，多年“重實體輕程序”的舊有模式已經給我們造成了證據重于一切的固有思維。因此，即使是非法證據，我們的固有思維不是去看其程序取得的合法與否，而是先看其是否真實。進而知道許多非法證據都是真實的，這些真實的證據可能在實體上被審判人員宣告排除，但是在心理層面，實際要想排除那些真實非法證據的影響就太難了。審判人員也是普通人，他們明明知道由非法證據已證明了案件事實，判決時卻不能受該事實影響，這似乎有違常理和認知規律。但如果審判人員不能抹去非法證據留下的心理影響，那我們歷盡千辛萬苦排除非法證據又有何意義呢?

 

（五）救濟程序缺失

 

《非法證據排除規定》第十二條規定了救濟程序，即一審提出非法證據排除未排除，且又據此做判決的，二審法院可以審查其合法性。這種救濟適用范圍太過狹窄，既沒有明確二審法院對被告人審前供述取得的合法性進行審查的具體程序，也沒有全面規定二審可能會出現的需要排除非法證據的情形，應該完善救濟程序。非法證據排除制度中的救濟程序主要發生于以下三種情形：一是辯方已經依法提供了非法證據排除程序啟動需要的證據材料，并已達到另一個理性的法官對案件證據合法性“合理懷疑”的程度，但是，法庭最終并沒有啟動非法證據排除程序，辯護方不服的；二是法庭經過審查后對當事人申請排除的證據做出不予排除的決定，辯方不服的；三是公訴人對法庭做出的證據排除決定不服的。

 

二、完善的非法證據排除制度之建構路徑

 

（一）確立訊問時律師的在場制度

 

建議取消作用不大又難以實施的其他在場人員制度，增加訊問時律師的在場制度。律師相對于公檢法三機關是一種外部力量，他們的介入可以打破公、檢、法三機關在刑訊逼供問題上心照不宣，惡性循環的問題，即警察刑訊逼供、檢察官移送刑訊逼供的證據，法院采納刑訊逼供的證據，成為刑訊逼供的“共犯”，以此循環。[3]雖然目前在我國確立律師訊問時在場的條件仍不成熟，公民的法律意識、社會的法治觀念及律師的執業操守尚未達到建立該制度的水平。但是訊問時律師在場，既可以幫助辯方擺脫因被刑訊逼供等非法手段取證的窘境，也可以幫助控方防止辯方隨意翻供，誣陷偵查人員。因此條件成熟時，確立訊問時律師在場制度，也將會是非法取證事前預防的一種有效手段，甚至可以說是杜絕非法言詞證據的根本途徑。

 

（二）界定法官判定證據效力的范圍

 

首先，要確立對法官判定證據效力范圍的界定。法官在案件的審理過程中，對于偵查機關提供的刑事訴訟證據，如果發現某些證據來源不合法，則有權對該證據的效力做出判定。要通過相關立法，在法律上確定法官的相應職權，并對法官判定證據效力的范圍作出清晰界定。其次，要強化對法院審理案件的程序監督。公正客觀的程序是保證案件審理結果公正的重要條件，法官在案件審理中遇到證據效力判定問題要按照法定的程序、在法定權限范圍內、客觀地根據實際情況作出判定，判定的依據要詳細記錄于案卷材料上，便于核查監督。

 

（三）建立審前程序或證據開示制度

 

庭審中即使宣告排除了非法證據，其實質影響也很難排除，這已經不在審判人員素質問題范疇內了，對此學術界和實務界已經達成共識。有不少學者主張建立審前程序或證據開示制度，使被告人有條件、可能事先了解公訴方所掌握的證據，以便提出非法證據排除的要求，將非法證據阻隔在審判程序之外，避免非法證據對法官產生影響。[4]我們也認為這樣是合理的，既然配套解決這個問題的審前程序和證據開示制度在我國確立就只是遲早的問題，最終是要設立的，那么為什么不盡早完善非法證據排除制度呢?非法證據在我國完善的下一步將是審前程序或證據開示制度的建立。

 

（四）完善責任追究制度

 

第一，規定偵查人員拒不出庭作證的責任。偵查人員出庭與被違法取證的當事人對質，接受詢問，有利于非法取證的查明。但是我國現有法律僅僅是規定“經人民法院通知，有關人員應當出庭”（新《刑事訴訟法》第五十七條），沒有規定不出庭的責任問題。如果偵查人員拒不出庭作證，又將如何呢?因此在司法上，不僅可以強制其到庭，還可以明確其不出庭的后果。同時在公安內部出庭與否也可以作為考核的一項標準，促使其到庭接受控辯雙方的詢問。第二，應該明文重申嚴格執行《刑法》第二百四十七條刑訊逼供罪和暴力取證罪及其加重處罰的規定。有學者統計，實踐中不但沒有對刑訊逼供者加重處罰，而且都是無理由的在法定刑以下處罰。這樣的做法是不可取的，不只是對《刑法》規定的漠視，同樣是對刑訊逼供、暴力取證的縱容，更不利于非法證據排除在司法實踐中的適用。第三，對于人民法院、人民檢察院而言，應當由前一機關發現排除的非法證據未排除，不應當排除卻排除了，應按照其內部考核機制追究個人責任和部門責任，做到責任明確。

 

（五）完善救濟程序

 

1、對于被告人及其辯護人提出的被告人審前供述是非法取得的意見，一審法院未審查并以被告人審前供述作為定案根據的，屬于“剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的”行為，而且一旦認定被告人審前供述是非法取得的而予以排除，極有可能導致“原判決事實不清或證據不足”。因此，應當根據《刑事訴訟法》第一百八十九條規定將案件發回重審，保護控辯雙方對此的上訴權、抗訴權。

 

2、對于被告人及其辯護人提出的被告人審前供述是非法取得的意見，一審法院雖然已經審查，但沒有認定被告人審前供述是非法取得而以此作為定案根據的，如果被告人或其辯護人對此不服，可以在上訴時一并提出。二審法院應當對被告人審前供述取得的合法性再次進行審查，具體方式可以在二審開庭前先行聽證，也可以在二審開庭時先行對證據的合法性進行審查。為貫徹控辯平等，當一審審查結果認定被告人審前供述是非法取得的而檢察機關不服時，也應賦予其對法院作出的審查決定抗訴的權利。

 

3、被告人及其辯護人在一審中沒有提出被告人審前供述是非法取得的意見，而在二審中首次提出并要求予以排除的，二審法院應當予以全面審查。對訴訟程序的審查包括在偵查、起訴和

 

一審程序中有無違反法律規定的訴訟程序的情形。同時，被告人及其辯護人在二審期間提出排除非法證據申請，也應當被視為提出了新的案件事實和證據。在這種情況下，二審法院應當予以全面審查，如果證據合法性存在疑問，二審法院應啟動非法證據排除程序，對偵查機關取證行為的合法性進行審查，以維護司法公正，保障人權。

 

 

 

參考文獻：

 

[1]  [英]卡洛爾·哈洛，理查德·羅林：《法律與行政》（上卷），楊偉東譯，商務印書館2004年版，第165頁。

 

[2]   房保國：《非法證據排除規則的實證分析》，載《中國司法》2011年第3期，第51頁。

 

[3]   陳瑞華：《非法證據排除的中國難題》，載《中國改革》2010年第7期，第53～56頁。

 

[4]   孔令歆，孔繁娜：《論我國刑事非法證據排除制度的完善》，載《保定學院學報》2010年第4期，第44—47頁。