提要：

 

《侵權責任法》對負有安全保障義務的管理者、組織者規定了補充責任，作為賓館、商場等責任主體，按照侵權行為法的規定，應承擔相應的補充責任。何為安全保障義務？何為補充責任？其性質、內容、責任形式及具體適用等問題均有值得探討之處。安全保障義務和補充責任均是民法擴張的結果。這時，賓館、商場等責任主體與受害者之間的法律關系具有特殊性，應該給責任主體一個新的稱謂--場合管理者。場合管理者所負安全保障義務來源于場合管理者職務上、業務上的要求，是一項法定義務，場合管理者違反此項義務后所承擔的補充責任本質上是一種侵權責任。場合管理者與相對人之間的合同關系并不確定，其保障相對人基本安全的義務是一種基本的社會保障責任，具有公法性；即使雙方存在明確的合同關系，其安全保障義務一般也不在合同中明確規定，充其量也只能推斷其為合同的附隨義務，而附隨義務也是一種社會道德義務，具有公法性；如果雙方有明確的合同，在合同中又明確規定了安全保障義務，此時該義務轉化為合同主義務，違反主義務當然構成違約，也只有在這時才有可能存在違約與侵權的競合問題。一般來說，構成侵權時適用過錯責任歸責原則，構成違約時適用嚴格責任原則。筆者認為場合管理者因違反安全保障義務所承擔的是一種侵權責任，當然適用過錯責任原則。場合管理者的責任與第三人的侵權責任既不是共同侵權，也不是混合過錯，而是分別構成侵權，這應在兩個不同的法律關系環境下進行分析，否則其責任關系必然造成混亂。實踐中，有人認為場合管理者與直接侵權的第三人應該共同承擔責任；又有人認為他們應相互承擔連帶責任等等，筆者認為，這些觀點都是錯誤的，從受害人的角度來看，其原則上具有選擇權。具有選擇權的原因在于兩個相互獨立的侵權法律關系的存在。受害人選擇場合管理者承擔責任時，應受到必要限制，在考慮"相應"的補充責任時，必須考慮場合管理者過錯的大小；從場合管理者的角度看，場合管理者在承擔責任后享有對直接侵權的第三人的追償權。

 

 

 

 

《侵權行為法》第三十七條明確規定了第三人侵權時，作為負有安全保障義務的管理者、組織者相應的補充責任。那么，該負有安全保障義務的主體應該如何界定？所謂安全保障義務的內容應該如何確定？違反這一義務的責任又是什么性質，適用怎樣的歸責原則？以及具體該怎樣承擔責任？如何理解"相應的補償責任"中的"相應"等等。在此，筆者做一粗淺探討。

 

一、場合管理者稱謂的提出。

 

《侵權責任法》第三十七條第一款規定，"賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任"。這里的管理人和組織者作為責任主體在理論上應當有一個合適的稱謂，筆者將其稱之為"場合管理者"。《侵權行為法》第三十八條、第三十九條規定的幼兒園、學校或者其他教育機構也應當一并視為場合管理者，其教育、管理的職責，從廣義上講，也有安全保障義務。在實踐中，還有小區、醫院等公告場所的管理者，不能窮盡。

 

之所以要提出場合管理者的稱謂，從實質上看，也與其所承擔的安全保障義務相關。因為安全保障義務是一種交往安全義務，具有公法性。現在，民法規定對其義務的違反承擔的是侵權責任，但這種侵權責任畢竟不是傳統民法意義上的侵權，而是民法擴張的結果，是為了進一步加強對受害人的救濟，提出的一條新的救濟途徑。(1)

 

場合管理者與受害人之間形成的法律關系，與受害人與其他侵權人形成的傳統的侵權法律關系相互獨立。所以，場合管理者與其它侵權人不可能形成共同侵權，也不存在用對損害發生的原因力之大小來分析的問題，應該在不同的法律關系環境下進行分析、比較。

 

二、場合管理者之安全保障義務

 

首先，場合管理者之安全保障義務的來源是什么？筆者認為，其義務來源于場合管理人員職務上、業務上的要求，是一項法定義務，場合管理者作為管領者或受益者，法律就要求他盡到善良管理人的義務。例如在消費者權益保護法中就有規定"消費者享有人身、財產安全不受損害的權利"，當然，這里的消費者應為廣義的理解，是指進入場合管理者管領域控制范圍的所有的人。實踐中，也有人認為此義務屬合同之附隨義務。筆者認為，附隨義務在本質上也是合同一方當事人的法定義務，是基于誠實信用原則而推導出的作為一般社會人的基本義務，只是這一義務履行的對象有了特定性而已，它并不當然是當事人之間約定的義務。在這里需要指出的是，如果這一義務在當事人之間得到明確約定，那么，此義務的性質就發生了根本的變化，由法定義務上升為約定義務，而作為約定義務，場合管理者也就變成了合同一方當事人（或為服務方，或為出賣方等），而不再是場合管理者，其必然與相對人之間形成明確的合同關系，其承擔的責任就應該是締約過失責任或違約責任，這時，我們就無需考察場合管理者是否存有過錯，而應適用嚴格責任原則追究其責任。實質上這時場合管理者就成了對方的保險人（這在航空旅客運輸合同中表現是尤為明顯）。(2)對于此明確約定之義務，本文不作探討。

 

其次是場合管理者義務之具體內容。場合管理者對進入其管領或控制場合之人的安全保障義務，從公法上看，是一項非常原則的義務要求。其義務的具體內容是什么？也就是說場合管理者應該如何履行，履行到什么程度，法律并沒有明確的規定。筆者認為，對場合管理者的義務應考慮以下幾個方面的因素，一是有無相關行政規章、行業標準及企事業單位內部的規范性規定，如有規定，其規定的內容應是重要參考依據，如三星級賓館，按照行業要求其應配備保安、裝備監控等，這就是賓館的具體義務，如小區管委會，一般也會有向小區居民公示的職責范圍的文字性規定，這都可以作為確定場合管理者義務具體內容的參考依據。二是考察其是否盈利及盈利多少。例如，不以盈利為目的的城市廣場，其管理者的安全保障義務就相對較小；相反，在高級賓館，其盈利較多（從消費者角度來看消費也高），相應的，其在安全保障方面的投資也應較大，保障安全之義務就相對較重。可以想象，我們不可能要求一個路邊小吃店與一個高級賓館負同等的安全保障義務。筆者認為，路邊小吃店的安全保障義務僅為有限的善意注意、提醒，如在發生劫案時的報警義務等；而高級賓館的保障義務則表現為硬件實施、值班制度防范體系的健全等義務，這些方面只要有漏洞，給第三人的直接侵害創造了條件，就證明其義務沒有履行到位。三是參考習慣，按照一般人的觀點認為其所具義務是什么，應該怎樣履行等。所以，雖然場合管理者在原則上都負有安全保障之義務，但其義務的內容差別是很大的，需要具體分析對待。

 

三、違反安全保障義務的責任

 

討論這一問題的前提是場合管理者負有責任。一種觀點認為構成違約責任。其認為場合管理者與受害人之間存在著某種合同關系，因為場合管理者違反了保障安全的合同義務，造成了受害者人身或財產損失，所以應承擔違約責任。（這種觀點還認為在雙方合同關系尚未成立時受到侵害的，則構成締約過失責任）。例如，王某在某醫院住院期間，同病房病人與某男友發生矛盾爭吵，其男友掏出水果刀并以王某作為人質，王某因此加重了病情，精神也受到了一定的傷害。王某遂以醫院為被告，要求其承擔賠償責任。法院經審理認為，醫院與王某之間存在醫療合同關系，王某在住院期間，醫院應當保證王某的人身、財產安全，醫院安全保障措施不到位，應當承擔違約責任，該案經調解，醫院賠償王某一萬元（直接侵權人已被判刑八年，無力賠償）。

 

另一種觀點是構成侵權責任，認為場合管理者未盡到適當或合理的關心，使他人受到第三人傷害，屬于過失侵權。例如，史蒂文開了一個酒吧。杰斐遜在這酒吧被他人搶殺。杰斐遜的遺孀起訴酒吧過失侵權，認為該酒吧曾出現多次槍擊事件，店主未配保安人員，而讓一女雇員看管，不能制止暴力，說明酒吧對顧客傷害的危險是可以預見的，理應采取措施，而他未這樣做，屬過失侵權。(3)

 

還有一種觀點認為，違反約定義務時，構成違約，違反法定的強制性義務時構成侵權，有時還構成違約責任與侵權責任的競合。這種觀點聽起來挺有道理，但是何為約定義務，何為法定的強制性義務，其實是很難區分的。在雙方存在合同關系的前提下，一方有保障對方生命和財產安全的義務，這一義務經常并未在合同中明確約定，很多人解釋此為合同的附隨義務，也是合同義務，違反這一義務當然也構成違約；但也有人認為，這一義務只是一般義務，雙方即使不存在合同關系，一方也同樣負有保障他人生命、財產安全的義務，不履行此義務構成侵權。

 

筆者認為，違反安全保障義務應承擔侵權責任。其一，場合管理者與相對人之間的合同關系并不明確，其保障相對人基本安全的義務，是一種基本的社會保障責任，具有公法性；其二，即使雙方存在明確的合同關系，其保障安全之義務一般也未在合同中明確規定，充其量只能推斷其為合同的附隨義務，而實際所謂附隨義務也是一種社會道德義務，具有公法性；其三，如果雙方有明確的合同，在合同中又明確約定此安全保障義務，那么，這時的安全保障義務就成了合同的主義務，違反主義務當然構成違約，也只有在這時才有可能存在違約與侵權的競合問題；其四，在司法實踐中，對場合管理者適用的歸責原則一般為過錯責任原則，例如，在教育部制定的《學生傷害事故處理辦法》中，學校作為場合管理者必須有過錯才承擔責任。而如果按合同法理論確定的嚴格責任原則來追究場合管理者的責任，顯然是不合適的。這也從實踐的角度證明了，場合管理者的責任性質實質上還是侵權責任。

 

四、違反安全保障義務的歸責原則

 

這與場合管理者應承擔責任的性質密切相關。一般來說，構成侵權時適用過錯責任原則，構成違約時適用嚴格責任原則。筆者認為其為侵權責任，那么對場合管理者的歸責原則，也就當然適用過錯責任原則。過錯責任原則，也稱為過失責任原則，是以行為人主觀上的過錯為承擔民事責任的基本條件的歸責責任。按過錯責任原則，行為人僅在有過錯的情況下，才承擔民事責任，沒有過錯，就不承擔民事責任。

 

在對場合管理者適用過錯責任原則時，要注意兩個問題，一是場合管理者的過錯形式表現為過失，而非故意。如系故意，則其就有可能與第三人過程共同侵權（對此，不在本文不作討論）。過失又具體表現為疏忽之過失與懈怠之格式，按注意標準的不同則可分為重大過失是（二級過錯）與一般過失（三級過錯），構成重大過失有可能要負刑事責任，同時要負賠償損失及懲戒性民事責任；一般過失原則只承擔補救性民事責任。(4)二是對場合管理者過失認定的問題。筆者認為可適用過失推定原則，所謂過錯推定，它仍屬于過錯責任原則，只是將歸責方式客觀化了一些，這種原則將民事責任主觀要件的舉證責以否定的形式分配加害一方（即所謂"舉證責任倒置"），從而避免了受害人因不能證明對方過錯而無法獲得賠償的情形。也就是說，由場合管理者負舉證責任，其舉證不能則推定其存在過失。因為作為場合管理者，其相對于受害者來說，其處于優勢地位，而受害者處于弱勢地位，舉證客觀上存在困難。筆者認為，受害者應對場合管理者之義務內容及損害事實舉證；場合管理者應對其義務的履行舉證。

 

五、場合管理者責任與第三人侵權責任的關系。

 

從責任的過程來看，場合管理者的責任與第三人的侵權責任既不是共同侵權，也不是混合過錯，而是分別構成侵權，這應在兩個不同的法律關系環境下進行分析，否則其責任關系必然造成混亂。實踐中，有人認為場合管理者與直接侵權的第三人應該按原因力大小按份承擔責任；又有人認為他們應相互承擔連帶責任等等，筆者認為，這些觀點都是錯誤的。

 

首先，從直接侵權的第三人與受害者之間的關系分析，這是一個獨立的侵權之債，第三人的侵權在主觀上可以由故意，亦可以由過失構成。在這一法律關系中，場合管理者的過錯（實際也有可能不存在過錯）只是其造成損害結果的特定條件，而非原因，原因是第三人的侵權。這里需要解釋一下，場合管理者為什么不能與受害者構成共同侵權或混合過錯，筆者認為，其一，第三人的過錯形式與場合管理者的過錯形式不一樣，如果第三人的侵權是故意，則明顯不能與管理者的過失構成共同侵權；第二，即使第三人的侵權亦為過失，其與場合管理者也不在同一個法律關系環境下；其三，關于混合過錯，一般是指行為人與受害人雙方都有過錯的情況下，它屬于侵權人與受害人間責任如何分擔的問題。

 

其次，在場合管理者與受害人之間，其客觀上是存在某種關系的，正是由于這種關系的存在，才使場合管理者具有了一定的安全保障之義務。所以，雖然筆者認為場合管理者的責任屬侵權責任（而非違約責任），但實際上這種侵權還是有其一定的特點的，特點之一就是其保護對象的特定性--系進入其場合者，而非一般侵權保障對象的普遍性。所以，場合管理者與受害人之間的場合管理法律關系，從其性質上來說也是獨立于第三人的直接侵權的。在這一法律關系中，場合管理者有保障受害人安全之基本義務，違反這一義務是造成他人損害的原因，而第三人的直接侵權在這里只是條件。

 

第三，場合管理者的責任與第三人直接侵權的責任既是相互獨立的，同時，從受害者的角度來看，這兩個責任又是重合的，直接侵權者的責任是一種補充責任。所謂的直接責任，就是直接造成損害的侵權行為責任，其行為人就是直接責任人，它是侵權補充責任的終局責任人。所謂補充責任，就是違反法定或者約定的安全保障義務的行為所造成損害的責任。其行為人就是補充責任人。(5)受害者不可以同時要求兩者承擔全部責任。   

 

六、場合管理者補充責任的承擔

 

一般認為，在違反安全保障義務的侵權行為中，違反安全保障義務的一方承擔的侵權責任，相對于直接侵權人來說就是補充責任。補充責任也是一種請求權的競合、責任的競合，是行為人就同一給付對于數個行為人分別單獨地發生請求權，因其中一個請求權的滿足而使其余的請求權均歸消滅的責任形式。(6)場合管理者的責任由于與第三人的直接侵權責任發生了重合，所以，其在具體承擔責任時，應是典型的補充責任。《侵權責任法》第三十七條第二款規定："因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任"，第四十條也做了類似的規定。據此，筆者認為，在實踐中，追究場合管理者責任時，應注意把握好以下幾點：

 

一是從受害人的角度來看，其原則上具有選擇權。具有選擇權的原因在于兩個相互獨立的侵權法律關系的存在。受害人可以選擇直接向侵權的第三人請求賠償，如果第三人承擔了全部賠償責任后，作為場合管理者的責任就自然消滅。

 

二是受害人的選擇權受到一定的限制。受害人也可以基于與場合管理者之間的法律關系，選擇向場合管理者主張權利。但其必須受到一定的限制，即直接侵權的第三人無力賠償或無法確定該直接侵權的第三人。場合管理者的責任和地位相當于一般擔保中的保證人，而直接侵權人相當于主債務人，受害人相當于債權人。所以，一般來說，受害人在選擇場合管理者承擔補充性的侵權責任時，應將直接侵權人列為共同被告，或舉證證明其無力賠償。如果直接侵權人無法確定，則應由場合管理者舉證證明確定的侵權人。

 

三是如何理解場合管理者的"相應"的補充責任。有學者認為，該"相應"是相對于直接侵權人賠償不足的部分，也有學者認為該"相應"是指場合管理者違反安全保障義務在侵權損害中所占的原因力。(7)筆者認為，安全保障義務畢竟不是合同義務，對其違反應承擔的責任適用過錯責任的歸責原則。那么，過錯的大小應當成為其承擔責任的考量因素。將"相應"僅僅理解為第三人賠償不足的部分沒有依據，而以"原因力"來考察也有問題，因為第三人侵權與場合管理者的侵權本來就不在同一個法律關系環境下，其在各自的環境中分析，應該都是全部的原因。當然，如果需要分析"原因力"，受害人自身的過錯和其他偶然因素應該在場合管理者侵權的法律關系環境下作為"原因力"的一部來分析考量，而不是去分析"第三人侵權"所占的"原因力"。場合管理者的過錯程度應該作為其賠償責任承擔的考量因素，并以此來理解"相應"的含義是合理的。試想，一個缺乏任何安全保障的高級賓館與一個存在很小瑕疵的高級賓館，發生同樣侵權事故時，是否應該承擔同樣的侵權責任呢？若不將過錯程度作為考量因素，顯然是不合理、不公平的。考慮過錯程度，承擔"相應"的責任，也是平衡受害人利益與場合管理者利益所必須的。

 

四是場合管理者享有追償權。由于場合管理者的責任性質是補充責任，所以，其在受害人的請求下承擔了全部或者部分賠償責任之后，就產生了對直接侵權第三人的追償權。實踐中，最終能夠追償到的確實很少，但是作為權利，是存在的。