一、家庭暴力的概念和特點

 

（一）家庭暴力的概念

 

人們雖對家庭暴力的討論日漸深入，但家庭暴力的概念、特征卻一直是人們爭論的焦點。而家庭暴力的界定深受各國傳統文化、社會現實、風俗習慣等因素的影響，即關系著家庭暴力防治的范圍與程度，也關系著對受暴者的保護力度。

 

陳若障等人認為，家庭暴力是指家庭成員間所發生的口頭上或身體上攻擊或惡意的疏忽行為，其中如以對象做區分則家庭暴力包括對家庭中尊長者、夫妻間、父母對子女兄弟姐妹間的暴力、虐待或疏忽行為。

 

美國華盛頓特區《婦女虐待預防方案》的資料稱，家庭暴力又稱婚煙暴力、配偶虐待等即發生在已婚或同居者間虐待與暴力性行為，其可能是正在進行的或有過親密性關系的雙方。因此，家庭暴力包括夫妻關系、同居男女、已離婚或已分居的男女、朋友之間的暴力或虐待性關系；在加拿大，家庭暴力被界定為由施暴者使用暴力脅迫、懈怠或疏忽等對另外的人的行為，該行為對于被侵犯人在生理或心理上的完整性或他的權利自由以及情感方面都有傷害。就其具體表現而言，有以下幾種：1.身體的攻擊或強制，如殘害、毆打、推搡、禁閉等；2.限制人身自由，如不讓參加社會活動，不給提供交通工具等；3.情感心理的傷害；4.威脅、恐嚇；5.以破壞家具、毆打寵物等方式傷害對方；6.婚內強奸；7.經濟上的暴力，即以剝奪財產、剝奪工作機會使其生活受到威脅等等。在新西蘭，1996年7月施行的《家庭暴力法案》對家庭暴力作了較為寬泛的解釋，在內容上涉及身體、性和心理傷害，在主體方面不僅包括異性夫妻而且還包括"伴呂"和任何按照婚姻的本質關系共同生活的人(無論是同性還是異性)，無論現在或過去能否合法地締結婚姻關系；臺灣《家庭暴力防治法》第二條稱"本法所稱家庭暴力者，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為"；日本《關于配偶暴力防治及被害者保護法律》第一條規定:"本法所稱配偶暴力是配偶間對于身體為不法攻擊而遭到威害生命或身體。"

 

從上述法律規定和學者觀點可以看出，國外對家庭暴力主體的界定以共同生活為必要條件，而親屬關系并非必備條件，對家庭暴力的內涵主要從家庭暴力的適用角度作出解釋；而我國學者主要從家庭暴力的侵害對象上作出了概括性解釋。我國2001年婚姻法司法解釋(一)的規定,家庭暴力是指行為人以捆綁、殘害、強行限制人身自由等方式,對家庭成員的精神、身體造成傷害的行為。它主要包括夫妻間的暴力、父母子女間的暴力和其他家庭成員之間的暴力。在所有的家庭暴力行為中,因為夫妻間其身份地位的特殊性,導致在司法實踐中,夫妻之間家庭暴力行為存在普遍性。筆者認為，所謂家庭暴力,主要是指家庭中丈夫對妻子的暴力,既包括肉體上的傷害,也包括精神、情感上的折磨以及性暴力等。肉體上的傷害具體表現為毆打、體罰、行兇、殘害、捆綁、限制人身自由等行為；精神上的折磨通常表現為以威脅、恐嚇、咒罵、譏諷、凌辱人格等方式造成對方精神上的痛苦和心理上的壓抑；性暴力包括性虐待和婚內強奸,具體表現為傷害妻子性器官、強迫與妻子發生性行為、性接觸等。上述各種類型的家庭暴力交互存在,加重了對受害者的傷害程度。

 

筆者認為研究應立足生活并反映現實，正視受暴者與施暴者之間的復雜關系，對受害者的身體、心理給予最人性化的關懷與體貼。

 

(二)家庭暴力的主要特征

 

從家庭暴力的含義和其主要分類，可以看出家庭暴力的主要特征有:

 

1、家庭暴力主要發生在有親屬關系的家庭成員之間，也就是家庭內部，具有一定的隱蔽性。從主體來看，施暴者和受害者之間具有特定的親屬關系。施暴者一般在家庭中處于強勢地位，受害者一般在家庭中處于弱勢地位，這些受害者大多數為婦女、兒童或老人，因為他們缺乏獨立的生活能力和自衛能力。有的還存在"家丑不可外揚"的陳舊觀念，如果反映到司法機關,會使家庭矛盾激化,影響婚姻和家庭的穩定,因而受害者大多采取忍耐態度。根據我國刑事訴訟法的規定,家庭暴力行為除殺人和重傷外,司法機關大多作為自訴案件處理,采取"不告不理"的做法。因此,家庭暴力案件中,真正由司法機關介入處理的較少。

 

2、家庭暴力侵害的客體主要是受害者的人身權。包括對其他家庭成員的精神進行迫害，借以損害其人格權。如生命健康權、人身自由權等等。

 

3、施暴者多為丈夫且在主觀上是出于故意的。在家庭暴力行為中,妻子欺凌丈夫甚至勾奸殺夫的現象,從古至今時有發生,但相比之下,更多而且更為普遍的則是丈夫對妻子實施的暴力行為。根據有關部門統計,90%以上的家庭暴力的施暴者為丈夫。寧夏1998～1999年發生的幾起惡性家庭暴力犯罪案件,都是丈夫用殘忍的手段剝奪了妻子的生命。在知識分子聚集的高等院校內存在的家庭暴力,也大都是丈夫對妻子施以暴力行為。有的男方為強占房子、財產而毆打妻子，逼其先提出離婚或者第三者插足以后，丈夫對妻子拔拳相毆，逼其離婚；有的雙方或一方為下崗成無業人員，生活困難，男方承受不了生活壓力為泄苦悶毆打妻子和孩子等等。

 

4、家庭暴力具有連續性。家庭暴力的實施周期較長，一般都是在較長時間內不斷地對特定人員實施暴力，導致受害人從忍讓到不能忍受。一些群眾和有關國家機關工作人員往往把家庭暴力當作家庭內部糾紛，沒有給予重視，使家庭暴力長期保持和存在，難以得到及時發現和有效解決，導致受害人采取極端手段進行反抗，最終造成故意傷害和故意殺人的暴力犯罪。

 

5、家庭暴力的侵害手段具有多樣性。在上世紀末家庭暴力主要表現為身體上的傷害,但隨著社會的發展與進步,精神暴力在家庭暴力的案件中其比例越來越大。家庭暴力并不是一個新鮮的事物，也非為某個國家所特有，是跨越國界、意識形態、階級和種族的國際性問題。事實上，在其被確認為社會問題之前，家庭暴力就早已構成一種社會環境。歷史上，男人統治并控制婦女，至于家庭，舊時的婚姻制度實際上賦予男子毆打妻子的法定權利。古老的英國普通法采用"拇指法則"，允許丈夫使用不超過拇指粗度的杖棍懲戒其妻；我國封建統治階級直接通過法律賦予家長懲戒權，例如元代法律規定"諸父有故毆其子女邂逅致死者免罪"；明清法律規定"子女違反教令而依法處決，邂逅致死者無罪"等。在現代，家庭暴力主要是以身體侵害、語言污辱以及情感冷落為主要手段。其中語言污辱以及情感冷落的實施手段和損害結果比身體侵害更具有隱蔽性，往往使受害者心理上更容易留下終身的創傷，因而在性質上也更加惡劣。

 

二、我國現行法律救濟途徑中保護令制度缺失

 

（一）我國現行法律之救濟途徑

 

基于上述家庭暴力的特點，我國現行法律明文規定了有關家庭暴力的一些救濟途徑。概括而言有兩種：1、請求離婚。受暴者與施暴者雙方如能達成協議，則依照婚姻法的相關規定共同到婚姻登記機關申請離婚，雙方如無法達成協議，則由人民法院依法判決離婚；2、提起自訴，要求追究施暴者的刑事責任。我國現行《刑法》雖對家庭暴力的刑事責任問題并無明確規定，但其中行為人實施家庭暴力行為涉嫌的罪名包括:殺人罪、傷害罪、強奸罪、強制猥褻婦女罪、猥褻兒童罪、侮辱罪、非法拘禁罪、拐賣婦女兒童罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、遺棄罪等。這些規定包括了家庭暴力行為方式的基本范圍，家庭成員之間的暴力傷害行為，長期的暴力行為以及長期的精神傷害，拒絕撫養行為和暴力干涉家庭成員的婚姻自由行為等。除以上所述的兩種途徑外，在司法實踐中還規定了:請求子女監護權或設置監護人、請求贍養費、請求分配財產等多種救濟途徑。

 

(二)法律之漏洞與缺陷

 

我國現行法律及司法實踐雖然對家庭暴力問題提供了上述的一些救濟途徑，但在此問題的處理上仍存在著諸多顯而易見的漏洞與缺陷，主要體現為以下幾方面:

 

1.對于家庭暴力的干預措施方面規定的不夠系統完善。對發生在家庭內部的家庭暴力具體有哪些，法律規定的不系統。而在干預的程序方面也很缺乏，沒有具體的操作措施。如在婚姻法方面,修改后的婚姻法雖然第一次將"禁止家庭暴力"寫進法律之中,但該規定較原則籠統,缺乏較系統具體的可操作性規定,當發生家庭暴力時,受害人常有水中望月之感。

 

2.缺乏整體規范。我國家庭暴力的有關規定在民法、刑法、婚姻法和其它一些權益保護法中雖都有所規定，但卻很散亂，不僅未對家庭暴力問題的特殊性作特別規范，而且也并無社會服務性法規予以配合。因此，家庭暴力受害者在遭受家庭暴力時并無法受到緊急保護、法律扶助、醫療輔助等各項服務，施暴者亦無從接受心理治療及輔導，一般公民也不太愿參與家庭暴力有關的教育或研究計劃，或提供經費輔助的義務。

 

3.欠缺防范措施。受暴者依上述法律，在一定程度上可以保護自己，卻都只是在虐待行為發生之后，而且大多是在重復多次被虐待行為或發生極為嚴重的傷害、損害結果之后，法律才賦予受暴者請求救濟的權利。除非施暴者或受暴者死亡，否則是無法有效防范進一步虐待行為發生的，亦不能在輕微虐待事件發生之后就加以制止，使家庭悲劇不會發生。這樣一來，家庭暴力問題既無根本防治與解決的模式，其嚴重性及反復性只有與日俱增，這樣的處罰難以落實，而受害者常常救助無門。

 

4.執法成效不明顯。在我國現有法律中，雖然對家庭暴力有所限制，但由于其發生在家庭這一特殊環境之中，加之幾千年傳統觀念的影響，使得執法者常存在著家務事不宜干涉的想法，因此在執法時采取冷漠與忽視的態度。于是當家庭暴力事件發生時，受暴者如果向外界求助，常常被親友所勸阻，司法機構所冷視，從而使家庭暴力可以反復施行。而刑法中的一些硬性規定，在通常情況下，是難以得到實質性的施行的，除非已產生嚴重后果。民法及其它一些公民權益保護法中雖規定了一些選擇性公民自救條款，但這些條款本身的操作性不強，公民自身的法律知識也很缺乏，使這些法律條款難以發揮其應有的作用。我國有關家庭暴力犯罪行為的刑事立法對在家庭暴力中施暴者的處罰有明顯輕刑化傾向，且大多以自訴方式成訟，施暴者實際受到刑事追訴的并不多。而針對婚內性侵犯行為，刑事法律態度一直不明朗，司法實踐中也只是近年才追究幾例夫妻"非正常生活期間"的強奸案，對于夫妻正常生活期間的婚內性暴力行為，尚沒有以強奸罪結案的報道。而對發生在婚姻內部或親密關系者之間的其它性侵犯行為，立法及司法更是呈現明顯空白。

 

三、部分國家與地區保護令的適用與借鑒

 

保護令，是指法院所為保護特定人使其免受侵擾、傳喚或發現真實之命令或裁判而言。在家庭暴力案件中，則指法院為保護特定人免受家庭暴力的命令或裁判而言，且保護令通常由民事法庭法官所核發，故稱為民事保護令。國外民事保護令制度多規定于刑法、刑事訴訟法等法規中，此外在諸如家事法、家庭暴力法、受暴者與證人保護法等特別法規中，亦有不少關于保護令的規定。保護令是人民法院為家庭暴力受害人提供的一種臨時性救濟措施。依據保護令的規定，針對所發生的家庭暴力行為，人民法院可以通過簽發保護令的方式，使受害人免受家庭暴力的侵害，保護受害人的安全。

 

上述幾種定義對民事保護令制度的目的、民事保護令的核發及效力等都進行了描述。從上可以看出，民事保護令：1.旨在防治家庭暴力的發生；2.由法院根據申請人的申請，結合個案實際情況決定核發與否；3.保護令的核發意味著公權力對家庭暴力的介入，改變了傳統"法不入家門"的消極做法；4.民事保護令具有強制力，保護令是由法院按照法定程序而核發的裁判或命令，而非一般的調解書；5.民事保護令的性質是非訴案件。綜上所述，民事保護令是人民法院為家庭暴力受害人依法核發的，旨在防治家庭暴力，保護受害人的一種臨時性救濟措施。

 

（一）美國

 

在美國防治家庭暴力法律體系中，民事保護令是法律賦予受暴者最直接、最常用的法律救濟手段。民事保護令，包括"暫時保護令"和"通常保護令'。暫時保護令是指法院為保護處于急迫危險之家庭暴力受暴者，不通知相對人，僅依申請人的申請即核發之命令，有人稱之為緊急保護令、急速保護令、一方保護令或一方暫時保護令。它由法院依一審程序作出，判令當事人之一獨占當事人雙方或原告的住所，或將施暴者逐出該住所等等。通常保護令大多簡稱為保護令，是法院依申請人的申請，通知相對人，但不管相對人是否到庭，實行審理程序后，所核發的命令，亦有人稱之為完全保護令。它是法律授權法院于通知被告開庭審理后做出的判決，其保護范圍和有效期間通常比暫時保護令更廣、更長。目前美國各州多已制定警察逮捕相關法令，有些州制定強制逮捕法規，警察人員如認為有家庭暴力情事或達到違反保護令情形時，負有無令狀逮捕犯人的義務；美國俄勒岡州于是第一個采用強制逮捕法規的州，該法要求警方只要具有相當理由相信有逮捕令情事發生，即可逮捕相對人之相對人。1994年9月，美國國會通過的《聯邦婦女暴利法》也鼓勵各州或其它屬地政府將家庭暴力視為嚴重的刑事違法加以處理，對于施暴者或違反保護令之人施以強制逮捕，截至96年8月，已有27個州和華盛頓特區采取強制逮捕制度；有些州制定非強制逮捕法規，警察人員于家庭暴力輕罪或違反保護令案件中可以進行無令狀逮捕。另外，美國民事法院所發的民事保護令，在傳統上經蔑視法庭的追訴程序，以確保其效力。除刑事蔑視法庭罪外，最常用的另一程序是民事蔑視法庭程序，其結果往往是罰錢了事或命令相對人賠償申請人的損失、律師費用。

 

（二）日本

 

日本于2001年10月實施了《家庭暴力防止法》,該法的核心內容是保護命令制度。"保護命令"是地方法院命令施暴者離開家庭，禁止施暴者接近受暴者，對違反命令人處以徒刑以及罰款的制度。日本《配偶暴力防治壁受暴者保護法》第12條：1、禁止接近命令；2、退去命令，此命令的核發，限于申請保護命令時，受暴者與施暴配偶有共同居住。若夫妻分居，則無法核發。

 

（三）臺灣

 

臺灣《家庭暴力防治法》引進了英美國家的保護令制度，使法院能依照當事人的申請，審查受暴者所需要保護的程度，從而核發"暫時保護令"或"通常保護令"。在臺灣《家庭暴力防治法》中的第50條規定，違反法院依第十三條、第十五條所為的下列裁定者，為本法所稱之違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣十萬元以下罰金:1、禁止實施家庭暴力行為；2、禁止直接或間接騷擾、接觸、通話或其它聯絡行為；3、命遷出住居所；4、遠離住居所、工作場所、學校或其它特定場所；5、命完成施暴者處遇計劃:戒癮治療、精神治療、心理輔導或其它治療、輔導。對違反保護令的其它內容應如何處罰法律未作規定。同法第二十二條(家庭暴力罪現行犯或嫌疑重大者應徑行逮捕或拘提)，警察人員發現家庭暴力罪或違反保護令罪之現行犯時，應徑行逮捕之，并依刑事訴訟法第九十二條規定處理。其采用了外國法制中的強制逮捕政策，但由于其拘捕對象是現行犯或符合所規定的徑行拘提要件的非現行犯，所以臺灣并未采用無令狀逮捕政策。

 

（四）我國引入保護令的必要性與可能性

 

針對上述我國現行法律對家庭暴力的種種救濟途徑及存在的漏洞與缺陷，在家庭暴力保護方面我國極需一部新的法典或一些新的有效措施來彌補這方面的不足，而上述部分國家與地區民事保護令的適用的有效性給我國現行狀況的不足提供了一個有利的模式。而保護令制度的引用彰顯了法律對弱勢群體生命的尊重以及生活質量的關注，它以其厚重的歷史淵源、廣泛的立法實踐以及顯著的保護效果，證明其在人身保護領域具有不可忽視的作用。我國是一個發展中國家，我國的法律法規也在逐步的完善中，在家庭暴力保護方面的相關法律法規，雖有所規定，但仍存在很多不足之處，保護令的引入，將使我國在家庭暴力的防制方面有了一個很好的方法，可以有效的保護受暴者的人身不受傷害。因此，鑒于保護令制度的種種優點以及我國的家庭暴力和對其的預防與保護現狀，筆者建議我國大陸引入保護令制度。雖然民事保護令制度對于我國是一個嶄新的制度，但保護令的精神已經通過制度形式在我國的《民事訴訟法》中體現，財產保全制度就是這種精神的最佳寫照。另外，國民黨政府時期民事訴訟法中的假扣押、假處分制度也與民事保護令精神一脈相承。如果說財產保全、假扣押、假處分以及古羅馬的"扣押之訴"等類似制度其起源與發展過程是與"從身份到契約"的運動同步的，那么民事保護令制度的創立與發揚則可以看作是民法從"契約到身份"精神轉變的折射。

 

四、民事保護令制度自身的局限性及對策

 

正如任何制度都有其不可避免的局限性一樣，保護令的適用對家庭關系的改善并不能產生全面的實質效果。 對家庭暴力明確立法的觀念而言，其最終目的并非一味嚴懲施暴者，而是要使得一個即將破碎的家庭重新圓滿和穩固。但一般情況下，婦女在領有保護令后，夫妻關系并未因此而有所改善，丈夫也并沒有對她更好，只是減少受暴情形而已。通過訪談資料可以了解保護令對受暴婦女的影響，她們大都認為會走上離婚的路或者選擇以逃避或冷戰方式來面對婚姻。受暴婦女所采取的應對策略是冷淡或漠視方式，大都婦女認為沒有辦法改善婚姻，有些在無奈之下會選擇去算命，以宿命的觀點來解釋自己的不幸遭遇，有些會試著去改善，但成效并不好。由此可知保護令對婦女婚姻的改善并無全面的實質的效果。當然這并不是因為保護令的核發導致當事人間的關系惡化，是關系惡化引起保護令的核發。民事保護令只能是防止暴力，至于家庭關系的改善還有賴于雙方當事人的交流溝通以及雙方態度的調適，對此，我們不應對制度苛求。但相對的也要有一定的對策來彌補其不足。在施暴者方面，我們認為可以借鑒美國的一些相關做法,在法律層面上明確對施暴者予以教育和心理疏導的機制。規定施暴者被逮捕后會在監獄里關24小時,才會見到法官。如果是第一次施行暴力會被強制參加16個星期的"遏制家庭暴力"培訓班。在此期間施暴者無法與妻子有任何接觸。通過培訓,教育施暴者如何控制自己,同時還有行為、心理上的指導。在對家庭暴力受害者方面，應增強法制觀念，提高自我保護的意識和能力。為了制止家庭暴力，除了社會救助外，受害人自身的努力也是至關重要的。特別是受暴婦女的自我認知墾待加強，建立自我新的人生觀。從認識上建議可針對受暴婦女施以教育、學習歷程中去認知婚姻的本質及如何面對暴力行為，建立兩性平等及破除父權主義的想法，以重新建立新的自我人生觀；從方法上建議讓受暴婦女學習溝通技巧的學習、憤怒控制的管理、自我認識與自我了解能力的提升等。廣大受害人應該自覺接受法制教育和自我保護的教育，樹立"四自"精神，提高自我保護的意識和能力。面對暴力，受害人不能只是低三下四，一味忍讓。要戰勝自我，戰勝軟弱，敢于反抗，勇于運用法律武器進行斗爭，這才是最終戰勝暴力的不二法門。

 

五、結語

 

本文主要價值在于一些觀點的提出和闡述。包括家庭暴力界定上對施暴主體和受暴對象范圍的擴張解釋，在文章中提出防控家庭暴力的主要立法價值目標，針對我國相關法律法規在防控家庭暴力方面的欠缺，提出引入部分國家與地區的民事保護令制度，從而保護受暴者人身安全和財產安全。希望這些建議能對我國反家庭暴力法律機制的完善提供參考。但鑒于時間、精力和水平的限制，對于寫作過程中出現的困難未能克服，以致使本文留下缺憾。因此本文還有待進一步研究、修改和提煉。