【摘要】商業(yè)秘密權(quán)是什么性質(zhì)的權(quán)利，目前并沒(méi)有統(tǒng)一的答案，有人認(rèn)為是一種債權(quán)，有人認(rèn)為是一種準(zhǔn)物權(quán)，有人認(rèn)為是一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)，有人認(rèn)為是一種公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)。本文在逐一剖析合同法理論、侵權(quán)行為理論、財(cái)產(chǎn)權(quán)理論、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)理論的基礎(chǔ)上，提出商業(yè)秘密是一種綜合性的權(quán)利，我們可以根據(jù)不同的法律、從不同的角度對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，但其核心是一種公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)。

 

【關(guān)鍵詞】商業(yè)秘密  權(quán)利性質(zhì)

 

一 合同法理論之評(píng)析

 

在早期的商業(yè)秘密法律保護(hù)理論中，合同法理論為主要的理論基礎(chǔ)。該理論所指向的合同一般為明示合同，隨著時(shí)間的推移，在實(shí)踐中對(duì)默示的合同也予以認(rèn)可，即以證明雙方當(dāng)事人默示同意的客觀事實(shí)推定當(dāng)事人之間存在保守商業(yè)秘密的約定。合同法理論以合同為基礎(chǔ)，一方面在合同中明示雙方當(dāng)事人的保密條款；另一方面，在沒(méi)有約定的情況下，只要認(rèn)定雙方存在事實(shí)上的默示，仍可以認(rèn)定雙方存在保密的約定。但無(wú)論采取哪一種合同，均須以合同（明示的或默示的）為認(rèn)定存在侵權(quán)的基礎(chǔ)。在英國(guó)的The Legal Protection of Trade Secrets一書(shū)中，作者生動(dòng)地介紹了商業(yè)秘密保護(hù)的合同法理論：如果是一塊土地或一個(gè)花瓶，其所有者對(duì)占有的利益擁有真正的權(quán)利。保密信息的情況不同，無(wú)論是保密信息還是商業(yè)秘密，均沒(méi)有像土地或花瓶那樣財(cái)產(chǎn)性質(zhì)。人們可以大概地說(shuō)某個(gè)人是某信息的所有者，但可以認(rèn)為該說(shuō)法欠妥。該說(shuō)法僅是對(duì)這種情況的描述，即某人根據(jù)法律，在環(huán)境產(chǎn)生了對(duì)信息的保密義務(wù)時(shí)，擁有近乎禁止他人使用或披露該信息的排他權(quán)利。在土地或花瓶情況下，權(quán)利的基礎(chǔ)是物品或土地本身，而對(duì)保密信息，禁止他人使用或披露的權(quán)利的基礎(chǔ)，在于保密權(quán)利人與義務(wù)人之間的關(guān)系，保密義務(wù)產(chǎn)生于這種關(guān)系。【1】但是，這種理論的缺陷在于，其一，合同條款的約定存在局限性，對(duì)于合同沒(méi)有約定的侵犯商業(yè)秘密的行為，難以實(shí)現(xiàn)有效的保護(hù)。其二，在糾紛當(dāng)事人雙方連默示的合同也不存在時(shí)，商業(yè)秘密的保護(hù)則失去了基礎(chǔ)。如與商業(yè)秘密權(quán)利人沒(méi)有直接關(guān)系或契約關(guān)系的第三人，使用非法手段獲取了權(quán)利人的商業(yè)秘密并泄露了該商業(yè)秘密，根據(jù)合同法理論，則無(wú)法對(duì)這種侵權(quán)行為進(jìn)行制裁。美國(guó)密歇根州法院1975年審理的Shatterproof玻璃聯(lián)合公司訴Guardian玻璃公司案中表現(xiàn)了合同法理論的局限性。該案中，原告聲稱其兩名前雇員侵犯了其商業(yè)秘密，該兩名前雇員是按照每小時(shí)2.75美元計(jì)酬的鐘點(diǎn)制模工，他們先前從未擔(dān)任過(guò)管理者，甚至未當(dāng)過(guò)小小的工頭，同時(shí)，原告未與被告建立如何事實(shí)上的保密關(guān)系，因此，此案取決于法律上的默示合同理論是否適用于這種鐘點(diǎn)雇傭關(guān)系。最終，法院拒絕給原告救濟(jì)，并拒絕將強(qiáng)張的保密義務(wù)加于廉價(jià)的鐘點(diǎn)工身上。【2】因此，保護(hù)商業(yè)秘密的合同法理論存在很大的局限性，它無(wú)法對(duì)抗第三人侵犯商業(yè)秘密的不法行為。

 

二 侵權(quán)行為理論之評(píng)析

 

正是由于合同法理論存在的在沒(méi)有合同的情況下無(wú)法追究商業(yè)秘密侵權(quán)行為的缺陷，侵權(quán)行為理論應(yīng)運(yùn)而生。這種理論認(rèn)為因泄露或使用商業(yè)秘密而破壞保密關(guān)系是一種侵權(quán)行為，侵權(quán)行為人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。1917年,美國(guó)聯(lián)邦最高法院在審理E.I.DuPontdeNemours火藥公司訴Masland一案時(shí)發(fā)展并倡導(dǎo)了上述理論,大法官霍姆斯（Holmes）說(shuō):用于商標(biāo)或商業(yè)秘密的"財(cái)產(chǎn)"一詞只是對(duì)法律創(chuàng)制誠(chéng)實(shí)信用的起碼要求的原始事實(shí)的某些從屬后果所獲的淺顯表述,無(wú)論原告是否擁有任何有價(jià)值的秘密,被告均可通過(guò)他所獲得的特殊信任弄清事實(shí),不管這些事實(shí)是什么,財(cái)產(chǎn)權(quán)可以被否認(rèn),但信用不能被否認(rèn),??首先要確認(rèn)的是被告不應(yīng)欺詐地濫用原告給予他的信任,這是保密關(guān)系中經(jīng)常出現(xiàn)的事件。【3】美國(guó)1939年的《侵權(quán)行為法重述》接受了這一理論，規(guī)定：任何人泄露或使用他人因信任他而透露給他的商業(yè)秘密而構(gòu)成失信的，即應(yīng)向該他人承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)這一理論，不再考慮當(dāng)事人的合同義務(wù)和商業(yè)秘密的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，認(rèn)為商業(yè)秘密擁有者對(duì)商業(yè)秘密享有某種權(quán)利，這種權(quán)利的性質(zhì)是所有權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)或者其他權(quán)利在所不問(wèn)，只要當(dāng)事人雙方存在這樣一種關(guān)系，即法律上要求一方必須尊重另一方的權(quán)利，對(duì)于這種關(guān)系的性質(zhì)也不去探究，則當(dāng)行為人侵犯了這種權(quán)利時(shí)，即構(gòu)成侵權(quán)。我國(guó)保護(hù)商業(yè)秘密的法律根據(jù)之一是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是侵權(quán)法，所以說(shuō)商業(yè)秘密權(quán)是一種侵權(quán)法上的權(quán)利，具有很強(qiáng)的法律依據(jù)。侵權(quán)法的出發(fā)點(diǎn)是民事行為人的善意義務(wù)，立法者本著善意義務(wù)，對(duì)特定行為規(guī)定行為模式，使相對(duì)人產(chǎn)生侵權(quán)法上的權(quán)利。行為人違反特定模式的，侵權(quán)相對(duì)人根據(jù)侵權(quán)法享有權(quán)利；在法律對(duì)特定行為尚沒(méi)有規(guī)定行為模式時(shí)，行為人違反基本善意義務(wù)的，也應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任。這種理論最直接地體現(xiàn)了對(duì)權(quán)利人利益的保護(hù)，但是，這種理論沒(méi)有體現(xiàn)侵犯商業(yè)秘密行為對(duì)公平交易、公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序的破壞和懲處。而且，有學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)秘密之發(fā)生，通常是基于商業(yè)秘密所有人的研發(fā)等事實(shí)行為，并非基于合同、侵權(quán)等行為。因此，商業(yè)秘密的發(fā)生不屬于債權(quán)發(fā)生事由之一，如將其性質(zhì)認(rèn)定為債權(quán)，顯非妥當(dāng)。另外，商業(yè)秘密發(fā)生時(shí)，即產(chǎn)生得對(duì)任何人主張排除侵害的權(quán)利，可見(jiàn)商業(yè)秘密具有對(duì)世效力，不似債權(quán)僅對(duì)特定相對(duì)人有對(duì)人效力。因此，商業(yè)秘密本質(zhì)上與債權(quán)不同。【4】

 

三 財(cái)產(chǎn)權(quán)理論之分析

 

財(cái)產(chǎn)權(quán)理論將商業(yè)秘密視為某種知識(shí)產(chǎn)權(quán)或者某種無(wú)形產(chǎn)權(quán)，與有形財(cái)產(chǎn)一樣具有價(jià)值。早在19世紀(jì)下半葉，在美國(guó)就有人主張財(cái)產(chǎn)權(quán)理論，代表性案例是1868年的Peabody v. Norfolk案，該案中原告發(fā)明了一種新型機(jī)器和使用該機(jī)器的新生產(chǎn)方法，后來(lái)雇用被告從事化學(xué)技術(shù)工作。在雇用合同中被告答應(yīng)不將該機(jī)器和生產(chǎn)方法泄露給他人。被告在工作兩年后辭職離開(kāi)原告，繼而違反合同，將保密內(nèi)容泄露給他人，同時(shí)被告自己也開(kāi)始制造同樣機(jī)器。法庭判決原告勝訴，公認(rèn)的看法是，判決書(shū)將商業(yè)秘密權(quán)主要作為財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)待："對(duì)制造工藝方面的發(fā)明或者發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是否構(gòu)成專利的保護(hù)對(duì)象，權(quán)利人對(duì)其進(jìn)行保密，這種做法固然對(duì)公眾或?qū)ι埔猥@得有關(guān)知識(shí)的人沒(méi)有獨(dú)占權(quán)，但是權(quán)利人畢竟有某種財(cái)產(chǎn)，衡平法院將禁止他人違反所承擔(dān)的合同或者保密義務(wù)，擅自使用或者向第三人披露。"【5】我國(guó)《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密的若干規(guī)定》第2條第6款規(guī)定，本規(guī)定所稱權(quán)利人，是指依法對(duì)商業(yè)秘密享有所有權(quán)或者使用權(quán)的公民、法人或者其他組織。由此可見(jiàn)，商業(yè)秘密的財(cái)產(chǎn)權(quán)理論已為我國(guó)所接受。有學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)秘密是一種特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。商業(yè)秘密是人們?cè)谏a(chǎn)經(jīng)營(yíng)中創(chuàng)造的一類特殊的無(wú)形財(cái)產(chǎn)，是人類智力活動(dòng)的結(jié)晶，是一種精神財(cái)富，這與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體發(fā)明、商標(biāo)、作品是一樣的。商業(yè)秘密與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)一樣，可以作為交易的對(duì)象，可以行使占有、使用、收益、處分權(quán)。當(dāng)然，商業(yè)秘密與傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)不同，它是一種特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但把它歸入知識(shí)產(chǎn)權(quán)是符合其特征的。【6】不過(guò)，反對(duì)商業(yè)秘密是財(cái)產(chǎn)權(quán)的人認(rèn)為：第一，財(cái)產(chǎn)權(quán)是一種對(duì)世權(quán)，具有排他性，而商業(yè)秘密卻不具有排他性，商業(yè)秘密權(quán)人即使擁有了該商業(yè)秘密，他人對(duì)同樣的商業(yè)秘密還可擁有同樣的權(quán)利；第二，商業(yè)秘密與財(cái)產(chǎn)權(quán)相比，在侵權(quán)后果上不同，如果發(fā)生侵權(quán)行為，有形財(cái)產(chǎn)所有人喪失的是所有權(quán)，而商業(yè)秘密權(quán)人喪失的僅是利益；第三，商業(yè)秘密是保密信息的一種，同屬保密信息的還有私人秘密、國(guó)家秘密，如果商業(yè)秘密是財(cái)產(chǎn)，那么私人秘密、國(guó)家秘密均可構(gòu)成財(cái)產(chǎn)，這在實(shí)踐中是不可想象的；第四，商業(yè)秘密的財(cái)產(chǎn)特征不明顯，而利益特征則比較明顯。【7】

 

四 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)理論之分析

 

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)理論認(rèn)為商業(yè)秘密是一種競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，侵犯商業(yè)秘密的行為是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)理論不從確定商業(yè)秘密的性質(zhì)著想，不關(guān)心它是財(cái)產(chǎn)權(quán)或者是基于合同關(guān)系，也不同于侵權(quán)理論，它只分析某種獲取商業(yè)秘密的行為的主觀意圖是否正當(dāng)，手段是否合法。行為人出于非正當(dāng)獲取他人商業(yè)秘密的故意，不是通過(guò)自己的勞動(dòng)創(chuàng)造和有償交易獲取商業(yè)秘密，而是采取法律所禁止的手段，其行為構(gòu)成對(duì)他人商業(yè)秘密的侵犯。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)理論在很多國(guó)家有相當(dāng)市場(chǎng)，如《多媒體與著作權(quán)》一書(shū)的作者東京大學(xué)中山信弘教授指出，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法實(shí)際上是信息法，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)存在兩種方法，一種用對(duì)特定種類的信息，虛擬"物"的方式，賦予類似于所有權(quán)效力，達(dá)到保護(hù)信息的目的。另一種方法是侵權(quán)行為法，具體表現(xiàn)就是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)商業(yè)秘密、周知標(biāo)志、商品形態(tài)模仿等行為的禁止。為了得到該法保護(hù)，只要求證明不正當(dāng)行為使經(jīng)營(yíng)上利益存在受損害危險(xiǎn)，而不要求已經(jīng)申請(qǐng)、登記等形式要件。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的效力，應(yīng)該認(rèn)為僅相當(dāng)于撣去正在落在原告頭上的火星兒，而不應(yīng)該認(rèn)為是物權(quán)上的效力。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的財(cái)富，僅在有關(guān)情況下才意味著是財(cái)富，其對(duì)社會(huì)來(lái)講也是重要的存在，但是沒(méi)有達(dá)到像物權(quán)那樣的中足夠確定性。【8】反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)理論從維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)秩序的角度為商業(yè)秘密的保護(hù)提供可能，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)理論通過(guò)對(duì)每個(gè)社會(huì)個(gè)體行為的調(diào)控，既糾正了對(duì)私人利益侵害的不法行為，又起到了維護(hù)優(yōu)化社會(huì)整體利益的目的。但在我國(guó)，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)理論尚未發(fā)展，在這種現(xiàn)實(shí)中，商業(yè)秘密保護(hù)就不得不成為一個(gè)口袋，承擔(dān)著來(lái)自反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)方面的壓力，使有關(guān)案件的爭(zhēng)議對(duì)象似是而非、模糊不清。

 

五 商業(yè)秘密權(quán)是一種綜合性的權(quán)利

 

由上述分析可知，商業(yè)秘密是一個(gè)多面體，具有不同性質(zhì)的側(cè)面，它既可以表現(xiàn)為合同上的一種權(quán)利，又可表現(xiàn)為侵權(quán)行為上的一種權(quán)利，它又像財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣可以被轉(zhuǎn)讓，但我們硬要把它歸入到某一種權(quán)利范圍時(shí)，又會(huì)導(dǎo)致許多矛盾，因此，商業(yè)秘密權(quán)應(yīng)該是一種綜合性的權(quán)利。首先，商業(yè)秘密可以表現(xiàn)為合同上的一種權(quán)利，合同雙方完全可以通過(guò)合同約定有關(guān)保守商業(yè)秘密條款，如一方違約，承擔(dān)違約責(zé)任。其次，商業(yè)秘密又可表現(xiàn)為侵權(quán)行為上的一種權(quán)利，只要某種信息符合商業(yè)秘密的構(gòu)成條件，則該信息的權(quán)利人有禁止他人侵權(quán)使用處于其合法控制之下的商業(yè)秘密的權(quán)利，我國(guó)有很多法律法規(guī)都做了相關(guān)的規(guī)定。再次，商業(yè)秘密還是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，商業(yè)秘密具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，屬于商業(yè)秘密所有人財(cái)產(chǎn)的一部分，它可以與一般財(cái)產(chǎn)一樣，成為繼承或交易的客體，它也可以與一般財(cái)產(chǎn)一樣為權(quán)利人所共有。我國(guó)法律并沒(méi)有禁止對(duì)商業(yè)秘密主張所有權(quán)，因此，商業(yè)秘密權(quán)可看作一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，商業(yè)秘密權(quán)利人可對(duì)商業(yè)秘密行使占有、使用、收益、處分的權(quán)利。商業(yè)秘密更是一種公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)，商業(yè)秘密不是也不應(yīng)是一種獨(dú)占的專屬性權(quán)利，商業(yè)秘密保護(hù)的目的并非僅在于保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人維持其秘密性利益而已，更重要的目的在于維持自由而正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)秩序。【9】各國(guó)對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)，旨在于強(qiáng)調(diào)禁止他人以不正當(dāng)?shù)姆椒ㄈ〉谩⑹褂没蛐孤渡虡I(yè)秘密，而不是在于賦予其如同專利權(quán)人那樣的專屬使用權(quán)，如果他人另行研發(fā)出相同的秘密技術(shù)或以其他正當(dāng)方法取得商業(yè)秘密，則并不侵犯商業(yè)秘密權(quán)人的權(quán)利。從商業(yè)秘密立法的價(jià)值取向上看，保護(hù)商業(yè)秘密的主要目的就在于維護(hù)公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。所以，商業(yè)秘密是一種綜合性的權(quán)利，但主要是一種公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)。

 

六 結(jié)語(yǔ)

 

由于商業(yè)秘密與專利等不同，它是不公開(kāi)的，因此，過(guò)于強(qiáng)調(diào)或過(guò)于忽視對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)都是不對(duì)的。商業(yè)秘密就是商業(yè)秘密，它不是專利，也不是個(gè)人隱私，由于它具有秘密性、價(jià)值性、管理性等特征，因此，對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)是有條件的，同時(shí)也是必要的。一方面，我們應(yīng)當(dāng)要對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，不僅因?yàn)樗且环N利益、一種財(cái)產(chǎn)，更是出于保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的需要。另一方面，對(duì)商業(yè)秘密也不能過(guò)度保護(hù)，否則，就會(huì)走向保護(hù)商業(yè)秘密的反面，限制了公平競(jìng)爭(zhēng)。

 

 

【參考文獻(xiàn)】

 

【1】    轉(zhuǎn)引自張玉瑞著：《商業(yè)秘密法學(xué)》，中國(guó)法制出版社1999年版，第251頁(yè)。

 

【2】    吳漢東、胡開(kāi)忠等著：《走進(jìn)知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2002年版，第370頁(yè)。

 

【3】    轉(zhuǎn)引自唐昭紅：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)范的建立與產(chǎn)權(quán)體系的嬗變》，載《武漢科技大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2003年第2期。

 

【4】轉(zhuǎn)引自戴永盛著：《商業(yè)秘密法比較研究》，華東師范大學(xué)出版社2005年版，第78頁(yè)。

 

【5】    同【1】，第304頁(yè)。

 

【6】    同【4】，第80頁(yè)。

 

【7】    同【1】，第307頁(yè)。

 

【8】    中山信弘著，張玉瑞譯：《多媒體與著作權(quán)》，專利文獻(xiàn)出版社，第6頁(yè)。

 

【9】         謝銘洋、古清華等著：《營(yíng)業(yè)秘密法解讀》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第17頁(yè)。