甲機械公司欲定制一批精密儀器的零件，于是聯系乙公司商談此事。甲機械公司在與乙公司協商購買此種零件時提出，由于該零件的工藝要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的樣品后，才能考慮批量購買。乙公司完成樣品后，甲機械公司因經營戰略發生重大調整，遂通知乙公司：“本公司已不需此種零件，終止談判”。乙公司要求甲機械公司給付其生產零件樣品的費用，甲機械公司不同意，乙公司遂起訴至法院要求甲機械公司承擔締約過失責任，并賠償乙公司因生產樣品而造成的損失。

 

第一種意見認為，甲機械公司的行為構成締約過失責任，應當賠償乙公司的損失，理由是甲機械公司因自己經營戰略調整造成合同不能成立，基于信賴利益應賠償乙公司因此造成的損失。

 

第二種意見認為，甲機械公司不應賠償乙公司的任何損失，因為乙公司的損失是正常的商業風險。

 

筆者同意第二種意見。締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背誠實信用原則所產生先合同義務，而致另一方的信賴利益產生的損失，并應對此承擔損害賠償責任。所謂先合同義務，是指締約雙方為簽訂合同而互相接觸磋商開始產生的（即在訂立合同過程中合同成立前）注意義務，包括協助、照顧、保護、通知、誠實信用等義務。本案中，甲機械公司先讓乙公司制造樣品，但在乙公司完成樣品后，以經營戰略發生重大調整為由終止了談判，從而給乙公司造成了樣品制造損失，這從表面上看似乎是因為乙公司的過錯而形成的締約過失責任；實際上，甲機械公司提出讓乙公司制造樣品是附有一定條件的，即“只有乙公司先行制造出符合要求的樣品后，才能考慮批量購買”，這一條件就意味著即便乙公司制造出符合要求的樣品，甲機械公司也可以不購買。而根據《合同法》第四十二條規定，當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。本案中，甲機械公司并不存在違背誠實信用原則的行為也不違反上述任何一款所列情形；對于乙公司而言，是否制造樣品是一個商業風險，商業風險可以通過加強對各類市場因素的分析，提高預測判斷的能力，通過靈活的交易手段和規范的協議合同來降低交易風險，而且商業風險是市場交易不可避免的。另一方面甲機械公司不需要此種零件是因為經營戰略發生重大調整的緣故，而且甲機械公司也及時通知了乙公司，即乙公司基于誠實信用原則履行了及時通知的先合同義務，甲機械公司不存在違背誠實信用原則的行為，不應承擔締約過失責任。