合同保全制度是大陸法系民法中特有的制度，此制度的設立是為了對債權人的利益給予更大限度的保障，以維護市場經濟的平穩運行。代位權制度即是在合同責任和擔保制度之外的另一種特殊的債權保全制度。

 

代位權制度的發展

 

代位權制度的歷史淵源可以追溯至古羅馬時期，羅馬法中有關債權人代位請求權的行使方式與近現代的債權保全制度中代位權的行使存在現實上的相似性，但實質上并非是近現代意義代位權制度。直至1804年《法國民法典》頒布后代位權制度才得以正式確立，《法國民法典》第1166條規定："但債權人得行使債務人的一切權利和訴權，惟權利和訴權專屬于債務人個人者不在此限制內。"之后的《日本民法典》第四百二十三條也對代位權做出了詳細的規定："債權人為了保全自己的債權，可以形式屬于其債務人的權利。但是專屬于債務人本身的權利不在此限制內。"

 

在我國《合同法》頒布之前，最高人民法院出臺的《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的規定》的第三百條中做出了以下規定：被執行人不能清償債務但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知該被執行人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行。"但此種程序法中對于代位權制度的規定并不是實體意義上規定，僅僅是代位權制度在民事訴訟程序中的運用。

 

為了彌補代位權制度在我國民商法體系中的空缺，使債權人的權益得到較大程度的保護，《合同法》其第七十三條就代位權做出了具體規定："因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。"代位權制度的設立從理論上較好的保障了合同債權人債權的實現，在債的關系生效以后，債務人的所有財產，除了對特定的債權人設定了擔保物權以外的，都應當視為對債權人的一般擔保財產，即債權人實現債權的財產來源。此時債務人的所有財產都應當作為清償債務和承擔責任的財產。

 

行使代位權的構成要件

 

代位權制度的設置雖然是為了保障債權人的合法利益，但這并不意味著債權人的權利就可以無限制的擴張，甚至是侵害到債務人或次債務人的合法權益。因此為了平衡債權人、債務人、次債務人的利益關系，法律同樣對債權人代位權的行使做出了具體的規范和約束。

 

根據我國《合同法解釋一》第十一條的規定："債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：（一）債權人對債務人的債權合法；（二）債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；（三）債務人的債權已經到期；（四）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。"以上的四項規定對行提起代位權訴訟的構成要件做出了具體的解釋，但提起代位權訴訟和行使代位權顯然是存在差異的，提起代位權訴訟受程序法的規制而代位權的行使則是實體法的范疇之內的，兩者存在時間上的先后順序。

 

一些學者將《合同法解釋一》第十一條的四項規定直接挪用為代位權行使的構成要件顯然是不合理。而且如果直接將《解釋》的四項條文當做代位權行使的構成要件，僅從字面文義的表述就存在在諸多疏漏之處。例如，第一項債權人對債務人的債權是否需要滿足"到期"的條件；第二項債務人怠于行使債權的標準是什么；第三項債務人債權已到期是否與第二項重復；是否要求債務人對次債務人的債權合法有效等問題。

 

當然理論與實踐中已經就上述問題形成了較為統一的意見，對于代位權行使的構成要件主要有以下幾點：

 

1. 債權人對債務人的債權合法、有效、到期。

 

2. 債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害。

 

3. 債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。

 

代位權對相對性原則的突破

 

在一般的合同關系中，權利義務關系只發生在特定的合同當事人之間，也就是說只有合同的一方當事人才有權基于合同的內容向合同另一方當事人提出相關的請求，與合同當事人沒有合同上的權利義務關系的第三人無權根據合同條款向合同當事人提出請求，也不應承擔合同的義務和責任。其所體現的是合同的"相對性原則"。而債權人代位權的行使是債權人向人民法院申請以自己的名義直接向次債務人主張債務人對此債務人的權利內容，其所主張的效力對合同當事人之外的第三人產生了直接的約束力，因此說，代位權制度是對合同相對性原則的一個突破。

 

代位權區別于代理權

 

代位權是債權人以自己的名義行使權利，區別于代理和委托。根據《合同法》第七十三條的規定：債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。代位權是否申請行使是根據意思自治的原則完全由債權人決定，但《合同法》亦使用"以自己的名義"的強制性規范約束債權人代位權的實際行使。即債權人為了保障自己的利益，防止債務人責任財產的減少而對其自身的債權權益造成較大的損害，以自己的名義向次債務人行使債務人的權利。無論是羅馬法還是近現代的法律制度中，代理和委托雖然在形式上和代位權存在相似性，但其都是基于自身或相對人的利益而已債務人的的名義行使原屬于債務人的權利的。因此代位權是區別于代理和委托的。

 

代位權為實體權利

 

關于代位權的定性問題，如上文所述，在我國《合同法》尚未頒布之前，最高法院出臺的《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的規定》就已經對民事訴訟程序中有關代位權行使事項作出了初步規定，但并不能因為在程序法中涉及代位權的規定就簡單的將代位權定性為程序性權利。雖然根據目前的法律規定，代位權的行使必須經過訴訟或仲裁等前置途徑，但代位權制度的正式確立是起源原民事實體法的，而且代位權是債權的一種固有的權能，其對次債務人所產生的是實體法上的效力而非程序法上的效力，對于代位權理論的探討也都是建立在其本質屬于債權的一種固有職能的基礎之上的。

 

代位權是權利而非義務

 

債權人有權決定是否向次債務人行使債權請求權。即在債權人到期債權無法得到保障時，債權人可以選擇向法院申請行使其代位權，但如果債權人未行使代位權，其債權仍然存在，債權人仍然可以向債務人提出債權請求。債務人不得因債權人未實施代位求償而拒絕履行其償還義務。

 

代位權客體排除所有權

 

代位權的客體即代位權行使時所指向具體對象，根據《合同法》第七十三條的文義理解，凡不是專屬于債務人本身的權利都可以作為代位權的客體，由此推得所有權也可以歸入代位權的客體范疇中。

 

但根據現有的物權理論，所有權為債務人的絕對的排他的物權，當債務人的財產被此債務人做占有時，該財產所有權并不會因為債務人怠于行使其債權而歸于消滅。就是說該被次債務人占有的財產是所有權仍然歸屬于債務人。那么根據所有權的排他性，只有債務人本人才得以向次債務人主張財產的返還請求權，而債權人并不能依據代位權向次債務人主張同樣的權利。否則這就是對物權制度的極大的破壞，也會導致債權"物權化"。

 

那么現實中如果債務人的財產被第三人所占有，債務人也怠于行使其財產返還請求權，并且對債權人的利益造成了損害。此時，債權人又無法通過代位權行使對第三人的財產返還請求權，那豈不是為債務人故意逃避債務提供了合法依據？

 

債務人財產被第三人所占有時，債務人仍然擁有對其財產的所有權，既然財產所有權并未轉移，那么債務人實際擁有對其財產的處分權，也就是說該財產仍屬于債務人所有，仍然可以被歸入債務人的債務清償責任財產的范圍中，債權人得通過申請法院強制執行等途徑以維護自身的債權利益。