我國《合同法》第51條規(guī)定："無權(quán)處分的人處分他人的財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。"針對該條的規(guī)定，學(xué)界爭論不休，直到今天，仍然不能形成統(tǒng)一的意見。關(guān)于無權(quán)處分行為的效力，理論界主要有三種學(xué)說：無效說、效力待定說、有效說。這些觀點(diǎn)表面上看是對法條的不同方面的理解，但是究其實(shí)質(zhì)是對我國的物權(quán)變動模式的不同理解。要想對無權(quán)處分行為的概念有一個具體的把握，就需要在具體的物權(quán)變動的立法模式下進(jìn)行考察。然而在不同的物權(quán)變動的模式下，處分行為所指也不相同，在不同變動模式下對無權(quán)處分行為內(nèi)涵迥然相異的理解，直接導(dǎo)致了對無權(quán)處分行為效力判斷上的差異，所以無權(quán)處分行為的含義相應(yīng)的也有所區(qū)別。

 

一、不同物權(quán)變動模式下無權(quán)處分的涵義

 

（一）債權(quán)意思主義物權(quán)變動模式下無權(quán)處分的涵義

 

債權(quán)意思主義的立法例以日本和法國為典型。在債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式下，除了當(dāng)事人的意思之外，無需其他條件就可以發(fā)生物權(quán)變動的效果。這種模式下不存在物權(quán)行為與債權(quán)行為相區(qū)別的理論，立法以及理論界都認(rèn)為"一個法律行為，除非有特別的情形，就可以發(fā)生債權(quán)與物權(quán)變動的雙重效果。"根據(jù)這種理論，無權(quán)處分行為人的債權(quán)行為就產(chǎn)生了交付標(biāo)的物和轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)這兩種義務(wù)。交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)是當(dāng)事人履行合同義務(wù)的必然結(jié)果。因此物權(quán)變動的效力和債權(quán)基礎(chǔ)是密不可分的，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移以債權(quán)合同為根據(jù)，不需要另外獨(dú)立于合同之外的物權(quán)行為，也不以交付或者登記為生效要件。在這種模式下，沒有嚴(yán)格意義上的無權(quán)處分的概念。僅僅靠債權(quán)合同就可以依法直接發(fā)生物權(quán)變動的效力，物權(quán)變動的法律行為只要經(jīng)過當(dāng)事人的合意就可以發(fā)生，即物債合一，不作區(qū)分，不以交付、登記等形式作為必要。 所以無權(quán)處分合同就是指無處分權(quán)的人所訂立的、引起標(biāo)的物的物權(quán)變動為目的的債權(quán)合同。

 

（二）物權(quán)形式主義物權(quán)變動模式下無權(quán)處分的涵義

 

物權(quán)行為理論創(chuàng)始人是德國學(xué)者薩維尼。薩翁認(rèn)為：以履行買賣合同或者其他以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的交付，并不僅僅是一個單純的履行行為，而是一個特別的導(dǎo)致所有權(quán)轉(zhuǎn)移的"物的"契約。以效果是否直接發(fā)生財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移或者消滅為標(biāo)準(zhǔn)，將法律行為劃分為負(fù)擔(dān)行為和處分行為，也就是債權(quán)行為和物權(quán)行為。所謂負(fù)擔(dān)行為是指在權(quán)利上設(shè)定義務(wù)的行為，其中的意思表示僅是設(shè)定債權(quán)債務(wù)的意思，其結(jié)果也僅是產(chǎn)生相應(yīng)的履行債務(wù)的請求權(quán)，而不發(fā)生物權(quán)變動的效力。負(fù)擔(dān)行為的形式有很多種，如單方的、雙方的、多方的。所謂處分行為，是指以直接發(fā)生物權(quán)的取得、變更、喪失為目的的法律行為。其中的意思表示是以物權(quán)發(fā)生變動為內(nèi)容。如將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給他人，在自己的物上設(shè)定抵押權(quán)等。負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)別主要有：其一、意思表示的內(nèi)容不同，如前所述。其二、二者涉及的權(quán)利性質(zhì)不同，前者僅產(chǎn)生債權(quán)，即請求權(quán)，不具有對世性，僅在當(dāng)事人之間產(chǎn)生效果。后者產(chǎn)生的是物權(quán)，物權(quán)具有對世性，因此除當(dāng)事人之間的合意之外還要輔之一些公示手段，例如動產(chǎn)的轉(zhuǎn)移占有，不動產(chǎn)的登記過戶等。其三、兩者所涉及的債權(quán)變動和物權(quán)變動的時間不同。債權(quán)變動僅要合同當(dāng)事人之間意思表示一致就可以成立生效，而物權(quán)變動除了當(dāng)事人之間的合意外還要一定的外在行為才能發(fā)生物權(quán)變動的效果。其四、兩者的生效要件不同，前者只要符合合同的一般生效要件就可以生效，而后者除此之外還需要處分人享有處分權(quán)。《德國民法典》起草者接受了薩翁的物權(quán)行為理論作為民法的基本原則，使德國成為物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式的典型代表者，處分行為成為被民法典所采用的專門術(shù)語。根據(jù)物權(quán)行為理論，德國法確定了物權(quán)行為理論的三個基本原則：一是分離原則，分離原則是指區(qū)分創(chuàng)設(shè)債權(quán)債務(wù)的原因行為和發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果行為；二是抽象原則，即物權(quán)行為的無因性原則，物權(quán)行為在其效力的結(jié)果上不依賴其原因行為而獨(dú)立存在；三是形式原則，即以不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有的交付體現(xiàn)物權(quán)變動的合意。

 

所以，在物權(quán)形式主義物權(quán)變動模式下，由于承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性，德國民法和我國臺灣地區(qū)民法明確區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為。負(fù)擔(dān)行為是指發(fā)生債權(quán)法上給付義務(wù)效果的財產(chǎn)行為；處分行為是指直接發(fā)生財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或消滅效果的行為。這兩種行為有不同的生效要件：負(fù)擔(dān)行為即債權(quán)合同之有效不需要行為人有處分權(quán)，但是處分行為即物權(quán)合同之有效必須行為人要有處分權(quán)，沒有處分權(quán)的人所實(shí)施的處分行為就構(gòu)成無權(quán)處分行為，而沒有處分權(quán)的人所實(shí)施的負(fù)擔(dān)行為是自始有效的法律行為。因此在法律行為作了負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分的情況下，無權(quán)處分是指對標(biāo)的物沒有處分權(quán)的當(dāng)事人所進(jìn)行的，以引起標(biāo)的物物權(quán)變動為目的的法律行為。

 

德國民法關(guān)于無權(quán)處分的制度的規(guī)定具有以下特點(diǎn)：首先，無權(quán)處分行為效力待定，某些情形下無權(quán)處分行為的效力得以補(bǔ)正，這樣更有利于市場交易；其次，注重對第三人的保護(hù)。無權(quán)處分制度中，爭議的焦點(diǎn)就是權(quán)利人與第三人利益的安排。權(quán)利人可以基于不當(dāng)?shù)美蛱幏秩酥鲝垞p失，而第三人可以基于善意取得獲得物的所有權(quán)，也可以基于違約責(zé)任要求處分人賠償。德國民法的處分行為與負(fù)擔(dān)行為的劃分，法律概念清晰明了，法律體系也很完整，法律適用準(zhǔn)確。既保護(hù)了權(quán)利人的利益也保護(hù)了第三人的利益。充分體現(xiàn)了意思自治，體現(xiàn)了法律規(guī)范的靈活性。

 

（三）債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式下無權(quán)處分的涵義

 

債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式又被稱為折中主義，是指當(dāng)事人的意思表示經(jīng)過公示，即不動產(chǎn)經(jīng)過登記，動產(chǎn)須轉(zhuǎn)移占有，才能發(fā)生物權(quán)變動的效果。采取折中模式的代表性國家有瑞士、奧地利等。在這種物權(quán)變動模式下，發(fā)生債權(quán)的意思表示就是物權(quán)變動的意思表示，二者合為一體，要使物權(quán)發(fā)生變動，除了當(dāng)事人之間的債權(quán)意思之外，還須履行登記或者交付的法定方式。盡管原則上以交付或者登記作為標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的表象，但是還是不承認(rèn)所謂物權(quán)合意的存在。認(rèn)為債權(quán)合意就是所有權(quán)轉(zhuǎn)移的內(nèi)在動力和根本原因。 在這種物權(quán)變動模式下，處分行為是指當(dāng)事人以物權(quán)變動為目的的債權(quán)合同，相應(yīng)地，無權(quán)處分行為則是指對標(biāo)的物沒有處分權(quán)的當(dāng)事人所做的以引起物權(quán)變動為目的的債權(quán)合同。

 

（四）我國關(guān)于無權(quán)處分的涵義

 

要明確我國無權(quán)處分的涵義首先要搞清楚我們國家所采取的物權(quán)變動模式。我國《民法通則》第72條第2款規(guī)定："按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。"根據(jù)相關(guān)法律的解釋，該條文中的"合同"是指買賣、贈與、互易等債權(quán)性質(zhì)的合同。而所謂的"其他合法方式"主要是指依繼承、遺贈、法院判決、沒收等方式轉(zhuǎn)移所有權(quán)的情形。由此可見：（I）基于買賣、贈與、互易等合同而產(chǎn)生的所有權(quán)轉(zhuǎn)移以交付為準(zhǔn)。因此，當(dāng)事人只是就某項(xiàng)財產(chǎn)的買賣達(dá)成了協(xié)議（債權(quán)契約）而并沒有交付時，不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移。也就是說交付是動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件。（II）所有權(quán)轉(zhuǎn)移并不要求除債權(quán)協(xié)議之外還要有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意，所有權(quán)轉(zhuǎn)移是債權(quán)契約的當(dāng)然結(jié)果。1999年的《合同法》幾乎是照搬了《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，該法第133條規(guī)定："標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。" 2007年10月1日生效的《物權(quán)法》對物權(quán)變動做了非常明確且詳細(xì)的規(guī)定。其第9條規(guī)定："不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但是法律另有規(guī)定的除外。"第23條規(guī)定："動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。"第127條規(guī)定："土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立。"第129條規(guī)定："土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權(quán)變更登記，未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人。"第158條規(guī)定："地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設(shè)立，當(dāng)事人要求登記的，可以向登記機(jī)構(gòu)申請地役權(quán)登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。"第188條規(guī)定："以本法第一百八十條第一款第四項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。"從這些法律規(guī)定中我們可以看出，《物權(quán)法》對于物權(quán)變動規(guī)則仍然沿襲《民法通則》的規(guī)定，即在合同有效的前提下，需要履行交付行為或者辦理登記才能發(fā)生物權(quán)變動的后果，特殊情況下不需要具備形式要件，根據(jù)合同就可以發(fā)生物權(quán)變動的后果。《物權(quán)法》第15條規(guī)定："當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。"該條將債權(quán)合同的效力與物權(quán)變動的結(jié)果區(qū)分開來，建立了物權(quán)變動的區(qū)分原則。該原則的內(nèi)容主要包括：（I）對于不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因關(guān)系，即設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同的效力是由合同法的相關(guān)規(guī)定來判斷的，如果基礎(chǔ)合同符合合同法中的效力規(guī)定，則合同生效，當(dāng)事人需要受生效合同的約束；否則，合同不生效。而物權(quán)變動的結(jié)果能否發(fā)生，并不是合同生效的必要條件。（II）在合同生效的基礎(chǔ)上，不動產(chǎn)物權(quán)的變動，還需要經(jīng)過登記，未經(jīng)登記不發(fā)生物權(quán)變動的效果。基礎(chǔ)合同的生效并不必然發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)的變動。（III）如果法律另有規(guī)定或者合同當(dāng)事人另有約定，當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，只有經(jīng)過辦理物權(quán)登記，合同才生效力的，應(yīng)該依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定。（IV）凡不以當(dāng)事人的意思表示為原因的物權(quán)變動，不適用本條的規(guī)定。 而實(shí)際上該條規(guī)定不但對不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因和結(jié)果進(jìn)行了區(qū)分，也同樣適用于動產(chǎn)的物權(quán)變動。如此規(guī)定，就糾正了我們過去立法上存在的一種錯誤觀點(diǎn)，即認(rèn)為在物權(quán)變動形式要件不具備時，不僅使物權(quán)變動的結(jié)果不能發(fā)生，而且導(dǎo)致債權(quán)合同的無效。

 

由于我國民法不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性理論，從上面的分析，我們不難看出，以我國《民法通則》為代表的民事基本法中所采用的物權(quán)變動立法模式，既與以法國民法為代表的債權(quán)意思主義不同，也不同于以德國民法為代表的物權(quán)形式主義。我國的物權(quán)變動模式是以債權(quán)合同為依據(jù)，與交付或登記相結(jié)合才發(fā)生變動效果的債權(quán)形式主義。

 

二、不同物權(quán)變動模式下無權(quán)處分合同的效力

 

（一）債權(quán)意思主義物權(quán)變動模式下無權(quán)處分合同的效力

 

以采債權(quán)意思主義體制立法的法國為例，由于物權(quán)變動于合同生效時就宣告完成，不需要另外的物權(quán)的合意，也不需要交付和登記，處分財產(chǎn)的行為在訂立合同的過程中就完成了，所以處分人有無處分權(quán)成為合同能否生效的要件。《法國民法典》并沒有針對無權(quán)處分行為設(shè)置具有普遍適用效力的一般性規(guī)則，僅對具體類型有具體規(guī)定。《法國民法典》第1599條規(guī)定："就他人之物成立的買賣合同，無效；在買受人不知出賣物屬于他人的情形，出賣人負(fù)損害賠償之責(zé)。" 由此可見，法國的民法典是著重于對所有權(quán)人的利益的保護(hù)的，因?yàn)楦鶕?jù)該條，出賣他人的物的合同是要被確認(rèn)為無效的，那么基于無效的買賣合同，買受人當(dāng)然不能取得標(biāo)的物的所有權(quán)，這完全體現(xiàn)了對物的所有人的利益的保護(hù)。但是《法國民法典》第1626條同時規(guī)定："即使在買賣當(dāng)時沒有擔(dān)保的任何約定，出賣人也應(yīng)當(dāng)對買受人負(fù)有義務(wù)，擔(dān)保其出賣物不會全部或者一部分受到追奪，或者擔(dān)保買受人不承受在買賣成立時未予申明的有關(guān)該物的負(fù)擔(dān)。"從《法國民法典》來看，這兩條前后是矛盾的。因?yàn)榈?/span>1599條規(guī)定無權(quán)處分合同是無效合同，而第1626條則隱含著出賣人出賣他人的財產(chǎn)是有效的，不然就談不上出賣人要對買受人承擔(dān)物上權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任了。之所以會出現(xiàn)這種矛盾是因?yàn)榉▏穹ǖ洳捎脗鶛?quán)意思主義的立法模式，物權(quán)變動是債權(quán)行為的必然結(jié)果。因?yàn)閭鶛?quán)行為具有相對性、隱蔽性，基于債權(quán)行為發(fā)生的物權(quán)變動不具有一般的對抗效力，這樣很不利于對買受人的保護(hù)，且不利于交易安全，為了彌補(bǔ)這種缺憾，《法國民法典》不得不分別采取兩種制度：一是物權(quán)法上的救濟(jì)，如善意取得、時效取得制度；二是合同法上的救濟(jì)，如權(quán)利瑕疵擔(dān)保、違約損害賠償、解除合同等。

 

《法國民法典》第1599條的規(guī)定是相對于特定物交易來說的，但是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商品交易的對象大大的向非特定物發(fā)展。出賣他人之物是商業(yè)的持續(xù)要求，不能一概否定合同的效力。因此，學(xué)者們開始采用解釋的方式對該條的適用進(jìn)行限制，甚至將民法典第1599條合同無效解釋成相對無效，即只要合同不違反《法國民法典》第1180條所規(guī)定的成立要件之一，或是具備了依法應(yīng)該具備的形式，合同就不被認(rèn)為無效，而僅賦予相對人主張撤銷的權(quán)利，這就是相對無效說。這種解釋符合現(xiàn)代化市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，也能滿足社會實(shí)踐的需要。

 

（二）物權(quán)形式主義物權(quán)變動模式下無權(quán)處分合同的效力。

 

在物權(quán)形式主義模式下，法律行為被區(qū)分為負(fù)擔(dān)行為和處分行為。負(fù)擔(dān)行為的效力不受處分權(quán)的影響，處分行為以處分人有處分權(quán)為其生效要件。負(fù)擔(dān)行為與處分行為相分離，處分行為不以負(fù)擔(dān)行為的無效而無效。《德國民法典》第185條規(guī)定："（1）無權(quán)利人對標(biāo)的物進(jìn)行處分的，在處分得到權(quán)利人允許時，處分有效。（2）權(quán)利人承認(rèn)處分的，或處分人取得標(biāo)的物的，或處分人的遺產(chǎn)由權(quán)利人繼承，并且權(quán)利人對遺產(chǎn)負(fù)有無限責(zé)任的，處分有效。在后兩種情形，已對標(biāo)的物進(jìn)行數(shù)項(xiàng)處分，而此數(shù)項(xiàng)處分相互不一致的，只有最先進(jìn)行的處分有效。" 根據(jù)德國學(xué)者迪特爾·梅迪庫斯的解釋，該條第2款第一種情形的意思是，非權(quán)利人所謂的處分并不是自始無效，而是效力待定，其效力是可以補(bǔ)正的。補(bǔ)正的方法包括權(quán)利人的追認(rèn)、處分人取得標(biāo)的物以及處分人被權(quán)利人所繼承并且權(quán)利人對遺產(chǎn)債務(wù)負(fù)無限責(zé)任。其中第一種補(bǔ)正方法具有溯及既往的效力。第二、三種補(bǔ)正方法則不具有溯及既往的效力。

 

德國民法關(guān)于無權(quán)處分的制度的規(guī)定具有以下特點(diǎn)：首先，無權(quán)處分行為效力待定，某些情形下無權(quán)處分行為的效力得以補(bǔ)正，這樣更有利于市場交易；其次，注重對第三人的保護(hù)。無權(quán)處分制度中，爭議的焦點(diǎn)就是權(quán)利人與第三人利益的安排。權(quán)利人可以基于不當(dāng)?shù)美蛱幏秩酥鲝垞p失，而第三人可以基于善意取得獲得物的所有權(quán)，也可以基于違約責(zé)任要求處分人賠償。德國民法的處分行為與負(fù)擔(dān)行為的劃分，法律概念清晰明了，法律體系也很完整，法律適用準(zhǔn)確。既保護(hù)了權(quán)利人的利益也保護(hù)了第三人的利益。充分體現(xiàn)了意思自治，體現(xiàn)了法律規(guī)范的靈活性。

 

（三）債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式下無權(quán)處分合同的效力。

 

債權(quán)形式主義立法模式下關(guān)于無權(quán)處分的典型立法代表是《瑞士民法典》。瑞士民法的物權(quán)變動具有自己的特色，債權(quán)行為與物權(quán)行為沒有嚴(yán)格的區(qū)分，民法典中也沒有無權(quán)處分的一般規(guī)定，但是有關(guān)于善意取得制度的規(guī)定，善意取得是無權(quán)處分制度中為維護(hù)交易安全而特別創(chuàng)設(shè)的。《瑞士民法典》第714條規(guī)定：1、動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，應(yīng)將占有移轉(zhuǎn)于取得人；2、以所有權(quán)轉(zhuǎn)移為目的善意取得動產(chǎn)的，依照占有的規(guī)定，其占有受保護(hù)的，即使該動產(chǎn)的出讓人沒有出讓權(quán)，仍然是該物的所有人。 按照該條，權(quán)利的轉(zhuǎn)移采取債權(quán)形式主義的原則，即雙方當(dāng)事人訂立合同并不立即引起權(quán)利的變動，合同只是權(quán)利變動的原因，權(quán)利的變動要以有效的合同為依據(jù)并加上交付或者登記才能發(fā)生。交付或登記并不是獨(dú)立的法律行為，而是債權(quán)行為的當(dāng)然結(jié)果。瑞士法（以不動產(chǎn)為例）物權(quán)變動的要件是：首先需要有有效的法律原因；其次須有原所有人登記的承諾；再次，須讓與人有所有權(quán)或第三取得人對于登記為善意；最后，須讓與人已登記于登記簿。 《瑞士債務(wù)法》第192條規(guī)定："依第三人對買方主張權(quán)利而剝奪了合同標(biāo)的物的全部或者部分權(quán)利，該事實(shí)在合同成立時就已經(jīng)存在的，賣方應(yīng)當(dāng)對買方承擔(dān)默示擔(dān)保責(zé)任。"根據(jù)該條關(guān)于權(quán)利瑕疵擔(dān)保的規(guī)定，我們可以推斷出，瑞士民法典上無權(quán)處分合同是有效合同。

 

（四）英美法系及國際統(tǒng)一實(shí)體法上無權(quán)處分合同的效力

 

1、英美法之規(guī)定

 

在英國，關(guān)于動產(chǎn)的買賣，區(qū)分特定物的買賣與非特定物的買賣兩種情況，但是都是可以依當(dāng)事人的意思來確定標(biāo)的物的轉(zhuǎn)移時間的。在特定物買賣的場合，合同雙方當(dāng)事人可以約定在合同訂立的時候或者其他任何時候轉(zhuǎn)移所有權(quán)；而在非特定物買賣的場合，可以在依照一定方法將標(biāo)的物特定化以后移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)，或者依據(jù)當(dāng)事人的合意在任何時候轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)，標(biāo)的物是否交付并不影響標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。由此可見，英國在動產(chǎn)物權(quán)變動上是采取債權(quán)意思主義法制。但是，英國1979年《貨物買賣法》第12條第1款規(guī)定:"賣方在進(jìn)行買賣時應(yīng)符合這樣的默示條件，即在銷售時有權(quán)出賣標(biāo)的物;在協(xié)議買賣中履行未來的交付時亦應(yīng)符合這一條件。"通說認(rèn)為這是英國法關(guān)于合同出賣人默示義務(wù)的規(guī)定，盡管當(dāng)出賣人違反這一款規(guī)定時，買受人享有的是合同解除權(quán)或是損害賠償請求權(quán)又或者是兩者的結(jié)合，目前學(xué)界還存在很大的爭議。但是，無論是合同解除權(quán)還是損害賠償請求權(quán)，都以買賣合同的有效為前提。 因此，英國法無疑采納了債權(quán)意思主義物權(quán)變動模式。

 

美國《統(tǒng)一商法典》第2－312條規(guī)定：（1）按本條（2）項(xiàng)的規(guī)定，買賣合同中的賣方應(yīng)擔(dān)保：（a）標(biāo)的物權(quán)利完整、轉(zhuǎn)讓正確；（b）所交付的貨物不得包含任何買方在簽訂合同時不知道的抵押權(quán)益、留置權(quán)益或其他負(fù)擔(dān)。（2）（1）項(xiàng)下的擔(dān)保只可以明確的語言、或在買方有理由知道賣方自己并不擁有對貨物的權(quán)利或只擁有與第三人同等的權(quán)屬時予以排除或修改。（3）除非另有約定，作為專門從事這類買賣的賣方必須保證其所交付的貨物不會受到任何第三方關(guān)于侵權(quán)的起訴，但為賣方設(shè)定特別要求的買方必須使賣方不受為滿足該條件而引起的此類訴訟的損害。"根據(jù)該條規(guī)定，學(xué)者認(rèn)為，在美國，若出賣人違反對出賣物必須享有合法可靠之所有權(quán)或貨物上不負(fù)有任何負(fù)擔(dān)時，買受人的權(quán)利應(yīng)該區(qū)別擔(dān)保義務(wù)的違反是構(gòu)成實(shí)質(zhì)違約還是構(gòu)成輕微違約來認(rèn)定。按這一違反擔(dān)保義務(wù)的行為是構(gòu)成實(shí)質(zhì)違約還是構(gòu)成輕微違約來處理。 構(gòu)成實(shí)質(zhì)違約的，買受人可解除契約并請求損害賠償;構(gòu)成輕微違約的，買受人不可解除契約僅可請求損害賠償。從出賣人對違約責(zé)任的承擔(dān)來看，美國法律也承認(rèn)出賣他人之物的買賣合同為有效合同。

 

綜上所述，英國和美國對于無權(quán)處分的規(guī)定大致相同，都規(guī)定出賣人對買受人都負(fù)有權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)，即出賣人不得使第三人對買賣標(biāo)的物主張權(quán)利。出賣人如果違反了權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)，就必須承擔(dān)違約責(zé)任。同時賦予買受人合同解除權(quán)或者違約損害賠償請求權(quán)。由此可見，不管是英國還是美國的法律，都承認(rèn)了出賣他人之物的買賣合同的有效性，出賣人訂立合同時是否對標(biāo)的物享有處分權(quán)并不影響買賣合同的效力。在無權(quán)處分問題上，英美法采取的是類似于瑞士的債權(quán)合同與物權(quán)變動效果相區(qū)分的制度。

 

2、國際統(tǒng)一實(shí)體法之規(guī)定

 

國際統(tǒng)一私法協(xié)會的《國際商事合同通則》第3.3條規(guī)定：（1）在訂立合同時就存在不可能履行所承擔(dān)的義務(wù)的這一事實(shí)并不影響合同的有效性。（2）訂立合同時就存在著一方當(dāng)事人無權(quán)處置與合同相關(guān)的財產(chǎn)這一事實(shí)不影響合同的有效性。"在國際統(tǒng)一私法協(xié)會的官方注釋中指出，盡管有的國家規(guī)定此類無權(quán)處分的合同無效，但是如同《通則》順應(yīng)當(dāng)代的主要發(fā)展趨勢而對自始履行不能的合同規(guī)定為有效(第3.3條第1款)一樣，這種合同的效力也應(yīng)當(dāng)不受影響，而這里的理由應(yīng)當(dāng)更加充分。

 

《歐洲合同法原則》關(guān)于出賣他人之物的合同的法律效力，也有明確的規(guī)定，該《原則》第4:102條(自始不能)規(guī)定:"僅僅由于合同成立時所負(fù)債務(wù)的履行不能或由于一方當(dāng)事人無權(quán)處分合同關(guān)涉的財產(chǎn)，合同并不無效。"從以上規(guī)定不難看出，無論是《國際商事合同通則》還是《歐洲合同法原則》都明確肯定了出賣人出賣他人之物的合同應(yīng)為有效合同。

 

三、我國無權(quán)處分行為效力理論及立法評說

 

我國現(xiàn)行《合同法》第51條規(guī)定："無權(quán)處分的人處分他人的財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無權(quán)處分的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。"學(xué)者們認(rèn)為這是我國《合同法》關(guān)于無權(quán)處分合同效力的規(guī)定，但是基于不同的認(rèn)識，他們對于該條解釋不同，關(guān)于無權(quán)處分合同效力的學(xué)說主要存在以下三種。

 

（一）無效說

 

持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，《合同法》51條并非關(guān)于無權(quán)處分行為效力的一般規(guī)定，而是無權(quán)處分行為為無效行為的例外。無權(quán)處分行為一般應(yīng)該認(rèn)定為無效，只是在無處分權(quán)人訂立處分財產(chǎn)的合同獲得權(quán)利人的追認(rèn)，或取得處分權(quán)的條件下，合同的效力才應(yīng)當(dāng)重新確認(rèn)。 如前面分析過的無權(quán)處分的歷史，我國過去的司法實(shí)踐長期采取的是無效說，認(rèn)為無權(quán)處分人擅自處分他人財產(chǎn)的合同一律無效。理由主要有三點(diǎn)：一是從比較法的角度來考察，《法國民法典》第1599條明確規(guī)定出賣他人之物的買賣合同為無效合同，我國法律就無權(quán)處分行為的效力也應(yīng)該做同樣的解釋。二是從歷史的角度來考察，1988年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》中有關(guān)無權(quán)處分無效的規(guī)定，《合同法》第51條的規(guī)定只是作為該解釋的例外。三是從體系解釋的角度考察，我國《合同法》第132條第1款明確規(guī)定："出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分"。該條規(guī)定是屬于合同法上的強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)《合同法》第52條第5項(xiàng)的規(guī)定，"違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定"的合同是無效的。因此，出賣他人之物的買賣合同為無效合同，應(yīng)當(dāng)是沒有異議的。目前支持這種觀點(diǎn)的學(xué)者非常少，屬于少數(shù)說。

 

對于無效說的第一個理由，筆者認(rèn)為至少有兩個方面的不合理之處。首先，《法國民法典》采用的是債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式，而通說認(rèn)為我國現(xiàn)今采取的是債權(quán)形式主義的變動模式，立法背景不同，不能簡單的用他國的法律規(guī)定來解釋我國的立法。其次，即使《法國民法典》規(guī)定了出賣他人之物的合同為無效合同，但是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這種規(guī)定的弊端日益暴露出來，實(shí)際上法國的司法實(shí)踐也早已將無權(quán)處分合同的效力解釋為相對的無效，即可撤銷，其實(shí)際效果與效力待定沒有太大的區(qū)別。

 

對于無效說的第二個觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為也有不足之處。從我國的有關(guān)法律的效力等級來看也是不成立的。最高人民法院1988年頒布的《意見》是司法解釋而《合同法》是法律，法律的位階應(yīng)該高于司法解釋。司法解釋是法律的例外和補(bǔ)充，那種認(rèn)為司法解釋高于法律的說法是本末倒置的。因此《合同法》第51條的規(guī)定是重新對無權(quán)處分行為效力問題作出的規(guī)定，而不是原規(guī)定的例外。我國過去的司法實(shí)踐通常采用無權(quán)處分行為無效說，認(rèn)為無處分權(quán)人處分他人的財產(chǎn)所訂立的合同應(yīng)該是無效的，只有這樣才能保護(hù)權(quán)利人的利益，符合民法對公平正義的追求，維護(hù)社會交易的秩序。但是隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律的立法理念也在發(fā)生變化，從過去對債權(quán)合同的多方面干涉和限制發(fā)展到更加尊重當(dāng)事人的意思自治，縮小無效合同的范圍，將更多的效力有瑕疵的合同不是當(dāng)然認(rèn)定為無效，而是賦予當(dāng)事人以相應(yīng)的選擇權(quán)或者決定權(quán)。所以《合同法》51條的規(guī)定也是體現(xiàn)了法律理念的變化。

 

對于無效說的第三個理由，筆者認(rèn)為也是值得斟酌的。關(guān)于《合同法》第132條第1款的規(guī)定是否是強(qiáng)制性規(guī)定是理論界一直爭議的問題。筆者認(rèn)為該條并不是強(qiáng)制性規(guī)范而是法律的倡導(dǎo)性規(guī)范。"從實(shí)質(zhì)上看，強(qiáng)制性規(guī)定是對私法自治的例外和必要補(bǔ)充。《合同法》是私法，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思表示，只有關(guān)涉到國家利益和社會公共利益的情形時才有運(yùn)用國家公權(quán)力進(jìn)行干涉的必要。處分權(quán)的有無是關(guān)系到出賣人的資格，這僅僅關(guān)涉當(dāng)事人之間的利益或者當(dāng)事人與真正權(quán)利人之間的利益，這與國家利益和社會公共利益并沒有太大的關(guān)系，因此沒有國家干預(yù)的必要。" 因此，在市場經(jīng)濟(jì)體制下，秉著支持交易的原則，應(yīng)該縮小無效合同的范圍，嚴(yán)格控制無效合同的條件。只有在當(dāng)事人之間由合同作出利益的決定，妨害或者有可能妨害國家利益和社會公共利益的時候，才有在法律上設(shè)置強(qiáng)制性規(guī)定的必要。在買賣合同中，有關(guān)出賣人資格的要求，只是關(guān)系到特定當(dāng)事人之間的利益，于國家利益、社會利益并無大的影響，因此國家沒有干預(yù)的必要。"從形式上看，強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)該是法律上的裁判規(guī)范，也就是說能夠成為法官據(jù)以對合同糾紛作出裁判的依據(jù)，它應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人之間的利益關(guān)系作出細(xì)致的安排。但是考慮到《合同法》第132條第1款并未對當(dāng)事人之間的利益關(guān)系作出安排，根本就不是裁判規(guī)范，而是倡導(dǎo)性規(guī)范。"

 

同時，筆者認(rèn)為認(rèn)定無權(quán)處分的買賣合同無效，有違我國民事立法所追求的價值目標(biāo)，對買受人利益的保護(hù)極其不利。因?yàn)楹贤瑹o效之后，買受人只能基于無效合同追究出賣人的締約過失責(zé)任。按照傳統(tǒng)的理論認(rèn)識，買受人無法就其喪失的利益得到充分的補(bǔ)償。因?yàn)閷τ诰喖s過失賠償責(zé)任的范圍，學(xué)者雖有不同見解。但無論當(dāng)事人所承擔(dān)的賠償責(zé)任如何計算，要遵循一個原則，即當(dāng)事人因締約過失而受到的對方當(dāng)事人的賠償額，不得超過信賴人因法律行為有效時可以獲得的利益。也就是說，受害人所應(yīng)獲得的信賴?yán)娴馁r償額不應(yīng)該超過合同有效且得到實(shí)際履行的情況下所應(yīng)獲得的全部利益。 與此對應(yīng)，這種賠償范圍對出賣人比較有利，然而出賣人原本應(yīng)該受到制裁才顯得比較合情合理，這樣的話無異于縱容了出賣人的不誠實(shí)行為。

 

綜上所述，無效說不太合理，也沒有現(xiàn)實(shí)的法律依據(jù)。

 

（二）效力待定說

 

關(guān)于無權(quán)處分行為效力，當(dāng)前比較主流的說法是"效力待定說"。主張這種學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為，無權(quán)處分他人的財產(chǎn)，經(jīng)過權(quán)利人追認(rèn)或者無權(quán)處分人事后取得處分權(quán)的，該合同有效。在權(quán)利人追認(rèn)或處分人事后取得權(quán)利之前，該合同效力處于未定狀態(tài)。權(quán)利人拒絕追認(rèn)或者無權(quán)處分人事后未取得權(quán)利的，該合同無效。如梁慧星教授認(rèn)為："依合同法第五十一條的規(guī)定，出賣他人之物，權(quán)利人追認(rèn)并且處分人事后也取得處分權(quán)的，合同有效；反之，權(quán)利人不追認(rèn)并且處分人事后也未取得處分權(quán)的，合同無效。這里所說的無效，不是處分行為無效，而是無權(quán)處分的合同無效，即買賣合同無效。不能解釋為買賣合同有效僅處分合同無效。有的學(xué)者做這樣的解釋，實(shí)際上是以債權(quán)合同與物權(quán)行為、負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分為根據(jù)的，與合同法立法思想不符。" 同樣，王利明教授也持效力待定的觀點(diǎn)。針對《合同法》第51條又提出新的解釋，他認(rèn)為：在無權(quán)處分的情況下，如果經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無權(quán)處分的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效；如果符合善意取得制度的適用條件或者相對人在訂約時處于善意，且支付了合理對價，則即使權(quán)利人拒絕追認(rèn)，該因無權(quán)處分而訂立的合同仍然有效。 該說具有一定的說服力，在形式上有正當(dāng)性，它體現(xiàn)了充分尊重權(quán)利人意愿，鼓勵了交易，但是該種觀點(diǎn)也受到了不少學(xué)者的批評，在實(shí)質(zhì)上還是存在著不合理的地方，理論界的批評主要有以下幾點(diǎn)：

 

1、這種觀點(diǎn)沒有妥善的權(quán)衡"靜的安全"與"動的安全"這兩種法律價值，在法律解釋原則上有失均衡。因?yàn)檫@種觀點(diǎn)賦予權(quán)利人極大的確認(rèn)合同效力的權(quán)利，使第三人的權(quán)利受到追認(rèn)行為的不必要的限制，造成依照權(quán)利人單方意志決定合同效力的情況，這實(shí)質(zhì)上只是屬于單純的保護(hù)所有權(quán)的安全，而忽視了交易安全的保護(hù)，而且由一個合同以外的第三人來決定合同的生死命運(yùn)，這也有違合同的相對性原理。

 

2、該說對善意買受人的合同履行利益保護(hù)不夠。根據(jù)效力待定說，如果權(quán)利人拒絕追認(rèn)，則合同自始無效，出賣人就沒有履行約定的義務(wù)也不用承擔(dān)違約責(zé)任。這時僅僅依賴締約過失責(zé)任，不能夠保護(hù)善意買受人。因?yàn)楦鶕?jù)合同利益構(gòu)造理論，合同利益基本分為信賴?yán)妗⒙男欣婧途S持利益。 在合同無效的時候，法律只能保護(hù)善意買受人的信賴?yán)妫瑓s不能保護(hù)其履行利益和維持利益。盡管"效力待定說"將出賣他人之物與善意取得制度聯(lián)系起來，借此保護(hù)善意買受人的履行利益。但是善意取得制度的其中一個構(gòu)成要件就是買受人取得標(biāo)的物的占有，而在合同沒有履行或者不能履行的時候，就不能根據(jù)善意取得制度保護(hù)買受人的利益，這對善意買受人是不利的。

 

3、效力待定說的解釋在某種程度上存在著體系違反的困境。理由是：《合同法》第150條規(guī)定："出賣人就交付的標(biāo)的物，負(fù)有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)，但法律另有規(guī)定的除外。"第151條規(guī)定："買受人訂立合同時知道或者應(yīng)當(dāng)知道第三人對買賣標(biāo)的物享有權(quán)利的，出賣人不承擔(dān)本法第150條規(guī)定的義務(wù)。"理論界一般把這兩條規(guī)定作為我國《合同法》關(guān)于出賣人權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定，而權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任又是建立在合同有效的基礎(chǔ)上，出賣給買受人的財產(chǎn)上存在第三人的權(quán)利，這顯然是權(quán)利瑕疵擔(dān)保的典型形式，因此，這條規(guī)定間接地承認(rèn)了無權(quán)處分合同的效力。而且《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條也規(guī)定：當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持；出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予以支持。雖然該解釋未明確規(guī)定無權(quán)處分合同有效，但是卻明確規(guī)定了當(dāng)事人一方可基于無權(quán)處分合同要求對方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任或解除合同。但是根據(jù)《合同法》第51條的規(guī)定，合同無效就不需要承擔(dān)違約責(zé)任而是承擔(dān)締約過失責(zé)任，這顯然是相互矛盾的。另外，《合同法》第228條，第349條關(guān)于租賃合同和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中存在的無權(quán)處分行為，也都認(rèn)為行為是有效的。否認(rèn)無權(quán)處分合同的效力同時也與《合同法》規(guī)定同時履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)相矛盾。《合同法》第152條規(guī)定："買受人有確切證據(jù)證明第三人可能就標(biāo)的物主張權(quán)利的，可以終止支付相應(yīng)的價款，但出賣人提供適當(dāng)擔(dān)保的除外。"當(dāng)?shù)谌丝赡軐?biāo)的物提出權(quán)利主張時，法律規(guī)定了兩種救濟(jì)方式：第一，如果合同約定雙方當(dāng)事人應(yīng)同時履行合同義務(wù)，則此時買受人享有《合同法》第66條規(guī)定的同時履行抗辯權(quán)。第二，如果合同約定應(yīng)由買受人先履行合同義務(wù)時，則此時買受人享有《合同法》第68條規(guī)定的不安抗辯權(quán)。 總之，上述兩種情況下，買受人要么享有同時履行抗辯權(quán)，要么享有不安抗辯權(quán)，不管買受人主張何種抗辯權(quán)，都以合同有效為前提。

 

筆者認(rèn)為，將無權(quán)處分的合同效力規(guī)定為效力待定比規(guī)定為無效要進(jìn)步，但是不足之處也非常明顯。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件上，很多商品交易都不是現(xiàn)貨交易，出賣人在很多情況下都是還沒有取得標(biāo)的物所有權(quán)就與買受人簽訂買賣合同，然后再積極地去組織貨源，最終完成交易。如果將這些合同都規(guī)定為效力待定的合同，那么當(dāng)市場行情變化時，出賣人完全可以以合同效力待定未經(jīng)追認(rèn)而拒絕履行合同。出賣人可以見機(jī)行事，見有利可圖時就積極履行合同，在可能產(chǎn)生虧本的時候就否定合同的效力。這樣不僅僅激發(fā)了市場上的不誠實(shí)現(xiàn)象，違背了民法所提倡的誠實(shí)信用原則，而且也容易引發(fā)道德風(fēng)險。

 

由此可見，效力待定說對善意買受人保護(hù)不利，對出賣人的懲罰也不夠，而且不利于交易安全，我們也不應(yīng)該提倡之。

 

（三）有效說

 

持無權(quán)處分合同有效說的人認(rèn)為無權(quán)處分行為中所簽訂的債權(quán)合同有效，不受處分人欠缺處分權(quán)的影響。根據(jù)其所采用物權(quán)變動模式不同，又分為兩種：一種物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為前提，以韓世遠(yuǎn)、張谷、丁文聯(lián)等學(xué)者為代表；一種以債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為前提，以王軼教授為代表。將無權(quán)處分合同認(rèn)定為有效，具有很大的理論和實(shí)踐意義：

 

1、將無處分權(quán)人與相對人訂立的處分他人財產(chǎn)合同認(rèn)定為有效，有利于交易便捷的促進(jìn)，節(jié)約交易成本。在當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)條件下，交易效率是一個極其重要的價值取向。現(xiàn)今，市場交易也并不都是現(xiàn)貨交易，很多處分人在交易的時候并沒有獲得物的所有權(quán)或者處分權(quán)，在這種情況下將合同認(rèn)定為有效，不僅可以促進(jìn)交易便捷，而且通過合同法上的違約責(zé)任約束合同雙方當(dāng)事人，可以使合同順利的履行。

 

2、認(rèn)定合同有效可以充分地保障買受人的利益。因?yàn)榧幢銠?quán)利人不追認(rèn)買賣合同或者出售人事后不能取得標(biāo)的物的處分權(quán)，則買受人仍可依據(jù)違約責(zé)任制度獲得充分的權(quán)益保障。

 

3、認(rèn)定合同有效對權(quán)利人的利益也不會產(chǎn)生特別大的影響。由于我國物權(quán)法確立了物權(quán)變動區(qū)分原則，根據(jù)該規(guī)則引起物權(quán)變動的買賣合同行為只是物權(quán)變動的一個重要因素，就他人之物簽訂買賣合同，不管是否履行交付或者登記行為，只要不適用善意取得，買受人都無法取得買賣標(biāo)的物的所有權(quán)，權(quán)利人完全可以根據(jù)物權(quán)的追及力，取回所有物，并可以對由此造成的損失向處分人或者非善意買受人主張侵權(quán)損害賠償。而一旦買受人根據(jù)善意取得制度取得物權(quán)，則合同有效與否，對權(quán)利人均無實(shí)益。

 

4、認(rèn)定合同有效，可以最大限度地懲罰無權(quán)處分人。從前面的分析我們可以看出，合同無效后出賣人承擔(dān)的責(zé)任僅是締約過失責(zé)任，違法成本低廉，既然無權(quán)處分的違法成本很低，甚至為零，而收益卻有可能很大，那么在利益驅(qū)動下，一個理性的經(jīng)濟(jì)人都會在可能的條件下處分他人財產(chǎn)，這實(shí)際上就是在變相的鼓勵無權(quán)處分行為。而將合同認(rèn)定為有效，買賣合同能夠?qū)嶋H履行使得買受人取得物權(quán)，固然皆大歡喜，即便買受人的合同目的不能得到實(shí)現(xiàn)，違約責(zé)任也足以彌補(bǔ)損失，而讓出賣人得不到任何好處。如果買賣合同中約定了懲罰性違約金條款，則還會給無權(quán)處分人一定的懲罰。

 

5、各國的法律都具有本土性、地域性，但是不得不承認(rèn)在世界經(jīng)濟(jì)一體化的今天，關(guān)于財產(chǎn)流動的交易法的合同法必須要與世界接軌。前面我們已經(jīng)分析過了，不管是德國、意大利還是日本的法律都承認(rèn)無權(quán)處分合同為有效合同，盡管法國民法典第1599條規(guī)定無權(quán)處分合同無效，但是法國的司法實(shí)踐早已將無權(quán)處分合同的效力解釋為相對的無效，即可撤銷。而作為國際經(jīng)濟(jì)活動準(zhǔn)則的《國際商事合同規(guī)則》以及《歐洲合同法原則》都已經(jīng)明確地規(guī)定無權(quán)處分合同為有效合同。我國合同法的規(guī)定應(yīng)該適應(yīng)國際化發(fā)展的需要，與時俱進(jìn)，與國際接軌。"廣泛參考借鑒市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家和地區(qū)立法的成功經(jīng)驗(yàn)和判例學(xué)說，盡管采用反映市場經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的共同規(guī)則，并與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致。"

 

持無權(quán)處分行為有效說雖為筆者所支持，但是我國學(xué)界對有效說理論基礎(chǔ)的表述，筆者卻不敢茍同。首先，我國采取的是債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，所以在物權(quán)形式主義的變動模式下分析我國的無權(quán)處分行為制度是不可取的。因?yàn)楦鱾€國家的法律都具有本土性，我們在分析一個國家的法律制度的時候不能脫離生長這個法律制度的土壤，而去照搬別國的理論，這樣分析出來的結(jié)果也不適合本國的實(shí)際國情。其次，在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式前提下分析得出我國無權(quán)處分行為有效的王軼教授的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為也存在有瑕疵。他認(rèn)為不管第三人是善意還是惡意，處分人無權(quán)處分所簽訂的合同都應(yīng)當(dāng)是有效的，言下之意，第三人與處分人惡意串通也是有效的？筆者認(rèn)為處分人無權(quán)處分所簽訂的合同雖然不受處分權(quán)的限制，但是一律認(rèn)定為有效，還是有失偏頗，畢竟合同要受到一般合同生效要件的約束。

 

四、 對我國無權(quán)處分制度的重新設(shè)計

 

（一） 我國無權(quán)處分制度的困境--概念的誤認(rèn)

 

從中國大陸目前的立法來看，以《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《合同法》等法律中使用"處分"的概念最為頻繁。 這與德國、瑞士和奧地利民法使用處分的概念的情形完全一致。在中國，人們之所以將處分行為理解為主要是由物權(quán)法所規(guī)范和調(diào)整的法律行為，從源頭上說，這與物權(quán)行為理論以及處分行為、負(fù)擔(dān)行為的區(qū)分原則有關(guān) 。在物權(quán)行為理論下，處分行為是可以使權(quán)利發(fā)生得喪變更的法律行為，其與負(fù)擔(dān)行為具有完全不同的法律性質(zhì)，也正是因?yàn)樘幏中袨榈倪@一特性，法律為了在保護(hù)權(quán)利人利益的同時促進(jìn)交易的達(dá)成，規(guī)定無權(quán)處分是一種效力待定的法律行為。規(guī)定債權(quán)合同有效，當(dāng)無權(quán)處分人不履行債務(wù)時，相對人可以基于違約責(zé)任要求處分人繼續(xù)履行合同或者賠償損失，不管是繼續(xù)履行還是追究違約賠償損失，相對于合同無效情形下相對人只能追究處分人締約過失責(zé)任來說，對相對人的利益的保護(hù)均較為周全有力。同時，規(guī)定處分行為效力待定則是權(quán)利人與相對人之間利益平衡的最好選擇，也有利于交易的便捷。因?yàn)椋瑹o處分權(quán)而處分他人財產(chǎn)，使他人的權(quán)利發(fā)生實(shí)際的得喪變更，屬于侵權(quán)行為，本來是無效的，但是考慮到特定情況下無權(quán)處分不一定違背權(quán)利人的利益，現(xiàn)實(shí)中這樣的情景時有發(fā)生。為了促成交易，賦予權(quán)利人追認(rèn)權(quán)，由他來決定物權(quán)行為的命運(yùn)，這樣對權(quán)利人的利益不會造成絲毫的損害，相應(yīng)的對相對人的保護(hù)也十分周到。但是不幸的是，這一物權(quán)行為理論下妥善的制度被引入到我國之后，卻給我國法律理論和實(shí)務(wù)界帶來無窮無盡的煩惱，究其原因，因?yàn)檫@一制度在無意間被我國民法理論篡改了。

 

在我國《合同法》立法之際，立法者為了使我國立法與世界接軌，對德國民法上的一些關(guān)于處分的規(guī)定，稍加修改以后甚至不作任何修改就被整體移植到中國的法律中來。但是立法者對于支持這些立法背后的理論構(gòu)思，以及制度之間整體的配合與協(xié)調(diào)，卻研究不足，缺少深思熟慮，同時在立法時對這些概念也缺乏深入、細(xì)致的規(guī)定。我國《合同法》借用了臺灣法、德國法上的處分的概念，但是又不承認(rèn)物權(quán)行為理論，理論界對我國采取的物權(quán)變動模式也莫衷一是，難以形成統(tǒng)一的見解，等等。以上各種原因歸根結(jié)底是由于我國立法對"處分"相關(guān)概念的誤認(rèn)才導(dǎo)致了司法與理論界的這種混亂。這就有必要在我國特殊的物權(quán)變動模式下重新設(shè)計無權(quán)處分制度。

 

（二） 明確法律限制無權(quán)處分合同效力的目的

 

在明確我國的物權(quán)變動模式是債權(quán)形式主義的前提下，無權(quán)處分合同是一種純粹的債權(quán)合意，這一點(diǎn)與以債權(quán)意思主義為代表的法國民法中能直接引起物權(quán)變動的債權(quán)合同是不同的，同時，它和物權(quán)形式主義為代表的德國法中能引起權(quán)利變動的處分行為也是不相同的。我國民法中的買賣合同必須結(jié)合財產(chǎn)的交付或者登記行為才能產(chǎn)生權(quán)利變動的效果，否則只能發(fā)生債的請求權(quán)。

 

在我國民法中，法律行為的有效要件中并沒有明確規(guī)定處分權(quán)的欠缺能夠影響債權(quán)合同的效力。根據(jù)前文的論述，處分權(quán)是對既存權(quán)利進(jìn)行處分的一種權(quán)利，它是被處分的權(quán)利的一種權(quán)能。過去最高人民法院的司法解釋將無權(quán)處分合同規(guī)定為無效合同，現(xiàn)在根據(jù)《合同法》第51條的規(guī)定，無權(quán)處分的合同是有瑕疵的，但是造成這種瑕疵的理由并沒有明確，這就需要運(yùn)用解釋方法來揣摩立法者這樣限制無權(quán)處分合同效力的用意。因?yàn)楦鶕?jù)法律行為的有效要件推斷處分權(quán)欠缺會影響合同效力實(shí)在有些牽強(qiáng)。

 

法律行為的有效要件包括一般有效要件和特殊有效要件。一般生效要件包括三個方面: 一是當(dāng)事人具備相應(yīng)的民事行為能力；二是意思表示是否真實(shí)；三是合同內(nèi)容是否合法。首先，處分權(quán)表現(xiàn)的只是處分人與被處分權(quán)利之間的一種關(guān)系，而行為能力是人的內(nèi)在因素，所以不能由人依其意思進(jìn)行變動，處分權(quán)可以依權(quán)利人的意思進(jìn)行變動， 對此筆者上文已有論述，此處不贅。顯然處分權(quán)的欠缺不屬于主體行為能力問題，也不屬于意思表示方面的問題，而關(guān)于合同內(nèi)容是否合法，我國《合同法》第52條明確規(guī)定了五種無效的原因："有下列原因之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。"無權(quán)處分人與他人之間簽訂出賣他人之物的買賣合同，因?yàn)楹贤辉诋?dāng)事人之間產(chǎn)生效力，對權(quán)利人并沒有造成損害，因此只要該合同符合一般合同生效要件就應(yīng)該是有效的。無權(quán)處分所可能涉及到的就是上述的第五項(xiàng)了，但是根據(jù)《合同法》132條"出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分"的規(guī)定。前面筆者已經(jīng)論述了此條是倡導(dǎo)性規(guī)范而不是強(qiáng)制性規(guī)范，所以不具有否定無權(quán)處分合同效力的作用。只有當(dāng)無權(quán)處分人與買受人惡意串通，以損害權(quán)利人利益為目的而簽訂的合同才構(gòu)成無效合同，但是此時合同的無效不是因?yàn)榍啡碧幏謾?quán)而是根據(jù)《合同法》第52條第（2）項(xiàng)的規(guī)定。

 

由此可見，在債權(quán)形式的物權(quán)變動模式下，對無權(quán)處分合同效力的限制并不是法律行為的有效要件本身所產(chǎn)生的，而是法律出于對權(quán)利人保護(hù)的特殊規(guī)定，這體現(xiàn)了立法者對合同的法律評價。根據(jù)我國《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，我國采取了物權(quán)變動效果與債權(quán)合同相區(qū)分的原則，債權(quán)合同的有效并不一定導(dǎo)致物權(quán)變動的效果。在債權(quán)合同有效的前提下，只有對標(biāo)的物進(jìn)行交付或者辦理登記才能發(fā)生物權(quán)變動的效果。這就更能說明《合同法》第51條的規(guī)定，完全是立法者出于對權(quán)利者（所有人）利益的考慮，有失偏頗。

 

（三）確定對無權(quán)處分制度重新設(shè)計的基本原則

 

無權(quán)處分制度的復(fù)雜性不僅在于與其相關(guān)的制度非常之多，還在于無權(quán)處分制度所涉及的當(dāng)事人利益也非常的復(fù)雜，其至少涉及到三方當(dāng)事人即權(quán)利人，無權(quán)處分人和第三人。民法向來把法律保護(hù)的安全分為"靜態(tài)的安全"和"動態(tài)的安全"，前者是指法律保護(hù)權(quán)利人占有和所有的財產(chǎn)權(quán)益，禁止他人非法占有，因此又稱為"享有的安全"或"所有的安全"；后者是指保護(hù)交易當(dāng)事人基于交易行為所取得的利益，這種安全又稱為"交易安全"。 這兩種安全對于市場經(jīng)濟(jì)來說同等重要，但是兩者發(fā)生沖突的時候法律不得不為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要而選擇一方放棄另一方。在過去市場經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的時候，法律更側(cè)重于保護(hù)財產(chǎn)靜的安全，但是隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們的觀念也在發(fā)生不斷的變換，市場經(jīng)濟(jì)天然是"鼓勵交易"的經(jīng)濟(jì)和"物盡其用"的經(jīng)濟(jì)。現(xiàn)代民法與傳統(tǒng)民法的一個重要區(qū)別就是是否強(qiáng)調(diào)對交易安全即動態(tài)權(quán)利的保護(hù)。因此，立法者越來越重視對無權(quán)處分制度中第三人利益的保護(hù)。如果一味的規(guī)定無權(quán)處分合同無效，這樣不但使受讓人得不到財產(chǎn)，甚至不能得到有效合同的保護(hù)，會使當(dāng)事人在從事交易的時候瞻前顧后，不能形成合理的預(yù)期，不愿或盡量少地從事交易，將導(dǎo)致交易的減少和市場的萎縮。第三人的利益是交易秩序的化身，保護(hù)第三人的利益就是保護(hù)交易的安全。 同時，財產(chǎn)"靜的安全"也是人權(quán)的一種體現(xiàn)，在交易中同樣不容忽視。因此在解決無權(quán)處分問題上，如何協(xié)調(diào)、平衡權(quán)利人和第三人之間的利益才是根本準(zhǔn)則。保護(hù)第三人的利益是社會發(fā)展的需要，在法律上也應(yīng)予以關(guān)注，但如果是以犧牲權(quán)利人利益的方式來保護(hù)第三人，這無異于拆東墻補(bǔ)西墻，這種做法也不可取。因此，即使在對第三人利益的保護(hù)更受重視的情況下，我們?nèi)圆荒芤苑艞墝?quán)利人的保護(hù)為代價。

 

（四） 對無權(quán)處分制度的重新設(shè)計

 

我國無權(quán)處分制度上的困境，需要我們對"處分"的相關(guān)概念進(jìn)行重新定義，在重新設(shè)計的時候我們必須權(quán)衡好權(quán)利人、處分人、相對人三者之間的利益，不能顧此失彼。

 

1、對物權(quán)變動要件的設(shè)計

 

在保持我國債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式的前提下，對物權(quán)變動的要件進(jìn)行修改。將物權(quán)法確定的債權(quán)合同效力與物權(quán)變動效果區(qū)分的原則運(yùn)用到合同法上來，將處分人有處分權(quán)作為物權(quán)變動法律后果發(fā)生的實(shí)質(zhì)要件，從過去限制合同效力的因素中獨(dú)立出來，即無論是通過單方法律行為還是通過債權(quán)合同來進(jìn)行物權(quán)變動，都以處分人對財產(chǎn)享有處分權(quán)為條件。也就是說通過這種設(shè)計，以債權(quán)合同來進(jìn)行物權(quán)變動的，需要具備三個要件：一是債權(quán)合同有效；二是處分人有處分權(quán)；三是符合法律規(guī)定的公示要件，即動產(chǎn)需要通過交付行為、不動產(chǎn)需要辦理登記。三個條件都具備的情況下，才能發(fā)生物權(quán)變動的法律后果，缺一不可。

 

債權(quán)合同體現(xiàn)了當(dāng)事人之間進(jìn)行權(quán)利變動的意愿，屬于意思要件，是權(quán)利變動發(fā)生的直接原因和動力。債權(quán)合同是一種法律行為，受法律行為有效要件的制約，但是不受處分權(quán)的影響。處分人享有處分權(quán)是物權(quán)變動效果發(fā)生的實(shí)質(zhì)性要件，因權(quán)利變動的發(fā)生，直接導(dǎo)致權(quán)利人的權(quán)利喪失或受到損害，故當(dāng)處分權(quán)不再是限制處分行為效力的原因時，則必須將其作為物權(quán)變動的要件之一，如此才能保護(hù)權(quán)利人的利益。

 

2、對處分行為以及無權(quán)處分行為的設(shè)計

 

在我國《合同法》立法之際，立法者為了使我國立法與世界接軌，對德國民法上的一些關(guān)于處分的規(guī)定，稍加修改以后甚至不作任何修改就被整體移植到中國的法律中來。但是立法者對于支持這些立法背后的理論構(gòu)思，以及制度之間整體的配合與協(xié)調(diào)，卻研究不足，缺少深思熟慮，同時在立法時對這些概念也缺乏深入、細(xì)致的規(guī)定。我國《合同法》借用了臺灣法、德國法上的處分的概念，但是又不承認(rèn)物權(quán)行為理論，理論界對我國采取的物權(quán)變動模式也莫衷一是，難以形成統(tǒng)一的見解，等等。以上各種原因歸根結(jié)底是由于我國立法對"處分行為"概念的誤認(rèn)才會導(dǎo)致司法與理論界的這種混亂。在我國不承認(rèn)德國法上的物權(quán)行為理論的情形下，我們有必要根據(jù)我國的實(shí)際情況重新設(shè)計"處分行為"，筆者根據(jù)前文的分析，認(rèn)為我國的處分行為是指享有權(quán)利的人通過法律行為使自己的權(quán)利直接發(fā)生變更、設(shè)定負(fù)擔(dān)或者歸于消滅的行為。處分行為應(yīng)當(dāng)具備以下幾個特征：

 

（1）處分行為是針對既存權(quán)利進(jìn)行的。處分人享有某種權(quán)利是其實(shí)施處分行為的前提，該既存權(quán)利是他的處分行為正當(dāng)性的根源，也是其處分權(quán)的來源。

 

（2）處分行為是指通過法律行為進(jìn)行的處分，這就把事實(shí)上的處分排除在外了。

 

（3）"處分行為"是從享有處分權(quán)的處分人的角度來說的，因?yàn)榻缍ㄌ幏中袨榈亩x時，要明確是處分人通過一定的方式來處分自己享有的權(quán)利（包括委托他人代為處分），所以一定要明確處分行為的主體。

 

（4）處分行為實(shí)施后能直接發(fā)生權(quán)利變動的法律效果，即在行為實(shí)施完畢后，不需要再有其他要件，權(quán)利變動的法律后果就能發(fā)生。

 

因?yàn)樘幏中袨閷?shí)施后能直接發(fā)生權(quán)利變動的法律后果，所以在債權(quán)意思主義變動模式下，旨在引起權(quán)利變動的債權(quán)合同是處分行為；在物權(quán)形式主義變動模式下，因?yàn)樽裱餀?quán)行為的獨(dú)立性和無因性規(guī)則，所以物權(quán)合意和交付或者登記行為結(jié)合在一起的物權(quán)行為是處分行為；而在債權(quán)形式主義變動模式下，無論是債權(quán)合同還是交付或者登記行為都無法獨(dú)自引起物權(quán)變動法律后果的發(fā)生，所以，處分行為是債權(quán)合同與交付或者登記行為的結(jié)合體，是一個綜合法律事實(shí)或者法律事實(shí)的構(gòu)成，而不是單純的法律行為。

 

因此，我們就可以把無權(quán)處分行為定義為：在沒有處分權(quán)的情況下以自己的名義，通過合同的方式處分明確屬于他人所有的財產(chǎn)或者權(quán)利。據(jù)此，無權(quán)處分行為應(yīng)該具備以下特征：

 

（1）無權(quán)處分人通過簽訂合同的方式實(shí)施的處分行為。因?yàn)樘幏中袨槭欠尚袨椋曳芍匦略O(shè)計無權(quán)處分制度是以權(quán)衡權(quán)利人、處分人和第三人之間的利益為準(zhǔn)則，涉及到三方當(dāng)事人的利害關(guān)系。所以無權(quán)處分行為排除了單方法律行為和事實(shí)行為。

 

（2）無權(quán)處分人以自己的名義實(shí)施的處分行為。這是無權(quán)處分行為與無權(quán)代理的關(guān)鍵區(qū)別點(diǎn)。

 

（3）無權(quán)處分人在處分行為事實(shí)完畢時尚未取得處分權(quán)。處分行為是一個過程，從合同的簽訂到交付或者登記的完成要經(jīng)過一段時間。在這段時間里，可能處分人在簽訂合同時并不享有處分權(quán)，但是盡管這樣，我們也不能簡單的斷定一個處分行為無效，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中，很多關(guān)于未來物、非特定物的交易，一律認(rèn)定其無效對交易秩序極為不利，我們應(yīng)該以處分行為即將實(shí)施完畢作為判斷的時間點(diǎn)。只有在這個時間點(diǎn)上，處分人仍不享有處分權(quán)，才能判定這個無權(quán)處分行為無效。