【摘要】 所謂非法證據排除規則是指,某些證據對案件事實雖然具有證明價值,但是基于立法者的預先設定或者司法者的據情考量,認為該證據的使用將違背法律原則以及法律精神所應當體現的社會價值及觀念,進而對這種證據的資格做出否定性結論的規則。 它體現了刑事訴訟懲罰犯罪和保障人權這兩大價值目標之間的沖突與協調。非法證據的排除對避免冤假錯案的發生意義重大。完善我國非法證據排除制度,作為一項緊迫任務,必須建立對刑事訴訟證據的收集、審查、采信的各個環節予以規范、監督和制約的相關制度。本文通過對非法證據排除規則的有關基本問題的探討，對我國的非法證據排除規則提出一些構想。

 

 

【關鍵詞】非法證據排除   保障人權  完善

 

一、非法證據排除規則的來源

 

非法證據排除是將非法搜查、扣押等方法獲得的證據予以排除的證據規則。1791年美國聯邦憲法修正案第四條規定了個人的財物、文件和住所不受非法搜查、扣押。但修正案實施后非法搜查、扣押的證據仍然可以適用，不予排除。1885年聯邦最高法院為了徹底實現憲法修正案對公民權利的保護，在鮑亞德訴美國一案中毅然宣布，凡聯邦官員違法憲法修正案第四條的規定，對被告人身、財產進行搜查、扣押因此而獲得的證據，在聯邦最高法院不得作為對被告不利的證據。從而在美國首次性設立了非法證據排除制度。設立之初，該規則只對聯邦法院和聯邦官員有效，對于各州法院和官員沒有效力。1961年美國聯邦最高法院通過對麥普訴俄亥俄一案審判使得非法證據排除規則在美國各州都有效力。

 

二、非法證據排除規則在我國的現狀

 

（一）非法證據排除在我國憲法中的體現

 

我國憲法體現了禁止非法取證的要求。我國憲法第37條規定:"中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯""禁止非法拘禁和以其他方法剝奪或者限制公民的人身自由、禁止搜查公民的身體"。第39條規定:"中華人民共和國公民的住宅不受侵犯,禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅"。第40條規定:"中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護,除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外,任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密"。上述我國憲法的規定反應了非法證據排除規則精神，在憲法層面上，非法證據排除規則得到肯定，這也是處于我國憲法對人權的保護而做出的規定。

 

（二）非法證據排除在我國刑法和刑事訴訟法中的體現

 

   我國刑法做非法證據排除做了相關的規定，具體說是我國刑法第247條規定:"司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的,處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的,依照故意傷害罪、故意殺人罪的規定定罪從重處罰"。該規定是刑訊逼供罪的規定，在實體法角度對非法獲取證據的行為加以處罰給非法證據排除提供了有力的保障。同時我國刑事訴訟法也做出了具體的規定：刑事訴訟法第43條規定:審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集

 

證據。

 

（三）非法證據排除規則在我國司法解釋中的體現

 

   我國司法解釋對非法手段獲得的言詞證據進行了規定,即進行排除。《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第61條規定:"嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方式取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述,不能作為定案的根據"。《人民檢察院刑事訴訟法規則》第265條規定:"嚴禁以非法的方法收集證據,以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言,不能作為指控犯罪的根據"。《人民檢察院刑事訴訟法規則》第140條規定:"嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲得供述"。該規則第160條規定:"不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及

 

其他非法方法獲取證言"。此外,《公安機關辦理刑事案件程序規定》第51條規定:"嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集證據"。

 

三、我國非法證據排除規則的缺陷

 

從以上規定看,我國似乎已經確立了非法證據排除制度,但實際情況卻不盡如

 

此。由于法律本身的規定不夠完善,非法證據排除在中國的司法實踐中并沒有引

 

起各級法院的重視,沒有成為一種制度,沒有相應的實施程序。所以在實踐中,非

 

法取證現象在中國屢禁不止,成為刑事司法中的一個頑疾,這種缺陷表現在:

 

（一）法律規范不夠完整

 

刑事訴訟法規定了嚴禁非法取證；卻對如何處理非法取得的證據沒有規定。公安部的規定也是如此。對如何處理非法證據卻由司法解釋來完成,在司法解釋中,對非法取得的言詞證據明確排除,對于非法獲得的實物證據,該《解釋》并未規定加以排除,也就意味著具有證據效力。

 

（二）我國立法沒有規定非法證據排除規則的相關制度。

 

其一,對于非法證據的提出主體未作規定。哪些人有權提出要求認定非法證據?立法未規定。其二,我國未規定非法證據的舉證責任的分配問題,使得犯罪嫌疑人、被告人提出的非法證據很難得到法庭的認可。其三,對于國外法中很多涉及到的偵查誘惑,我國立法未予規定。美國的做法是:如果偵查陷阱使本來無犯意的犯罪人進行了犯罪,則取得的證據不應當采納。如果只是利用了犯罪人的心理使犯罪人自己鉆入圈套,則所取得的證據是可以采用的。其四,立法未規定對秘密偵查的限制,沒有規定什么情況下可以采用秘密偵查以及秘密偵查應符合什么條件。其五,我國立法未規定犯罪嫌疑人、被告人的沉默權。而要求他們"如實供述"。其六,我國沒有規定偵查人員偵查前告知的義務。美國的米蘭達警告要求在第一次訊問被逮捕人之前,必須明確告知被逮捕人有保持沉默以及其它權利。其七是我國沒有律師陪同的規定。律師的權力過窄,而且介入案件時間過晚,均不利于犯罪嫌疑人人權的保障與合法權利的保護。

 

(三)排除規則在實踐中沒有得到很好的運用。

 

《刑事訴訟法》第42條規定:證明案件真實情況的一切事實都是證據；第48條:凡是知道案件情況的人,都有作證的義務；第93條:犯罪嫌疑人對偵查人員的提問,應當如實回答等等,均說明我國刑事證據立法主要以"發現事實"為宗旨,追求真相為精神。司法實踐中,由于偵查人員偵破案件的時間緊、任務重,使得刑訊逼供等其它違法取證的情形屢見不鮮。司法解釋中規定的非法口供排除規則也未得到落實。非法證據在實踐中一般情況下得到采用,非法取證或刑訊逼供得來的證據被作為指控犯罪嫌疑人的證據,最多也就是追究非法取證者、刑訊逼供者的法律責任。

 

 

四、非法證據排除的理論基礎

 

（一）非法證據的定義和類型

 

1、非法證據的定義

 

證據具有三性：客觀性、關聯性、合法性。其中合法性是把事實上的證據變成法律上認可的，可以作為定案依據的證據的有利因素。它表現為：證據內容的合法；證據形式的合法；收集、提供證據之主體的合法；取證程序的合法[1]。《中國司法大辭典》給非法證據下的定義為："不符合法定來源和形式或者違反訴訟程序取得的證據資料。"從證據的合法性來看，筆者認為，要成立為非法證據，關鍵在于該證據必須要有"非法的性質"，即違反法律或者不符合法律的規定。

 

2、非法證據的類型

 

（1）收集或者提供主體不合法的非法證據。如我國《刑事訴訟法》第48條第2款規定："生理上、精神上有缺陷或年幼，不能辨別是非，不能正確表達的人，不能作為證人。"若由上述主體作證人提供的證據是為非法證據。

 

（2）取證程序不合法的非法證據。這是一般意義上人們所理解的非法證據。如刑訊逼供或以威脅、引誘、欺騙的方法收集的證據是為非法證據

 

（3）內容上不合法的非法證據。即不能證明案件真實情況的或與案件事實無聯系的事實材料。這類證據材料因其不具備證據的客觀性、關聯性，對案件真實的查明毫無意義而為非法證據。

 

（4）表現形式不合法的非法證據。即不符合刑事訴訟法第42條規定的七種表現形式的證據材料。

 

（二）非法證據排除的價值基礎

 

1、人權保障

 

排除規則最主要的價值在于回擊政府官員違反憲法的非法行為,保護公民的憲法性權利[2] 。非法證據排除規則的主要價值即在于對人權的保障。體現在刑事訴訟,就是指訴訟參與人的權利保障,首要的是犯罪嫌疑人、被告人的人權保障 [3]。國家為查明案件事實真相而展開的訴訟活動中,逮捕、搜查、查封財產等偵查手段都使被追訴人的合法權益面臨易遭非法侵犯的危險。確立非法證據排除規則,一方面通過排除侵犯被追訴人實體性權利與程序性權利方式獲取的證據,有利于遏制非法取證行為,對其權利提供有力保障,體現了國家與法律對人權的尊重。另一方面,非法證據排除規則通過對具有真實性的證據的程序性否定,實質上也是向除犯罪嫌疑人、被告人之外的其他社會民眾提供權利保護,體現了對社會全體成員權利的尊重。

 

2、維護法治尊嚴

 

按照現代國家的法治原則,實體性規范與程序性規范都必須得到最大程度的遵從。實踐中,違反程序性規定的行為時有發生。而非法證據排除規則通過對違反法律程序取證手段予以否定性評價,有利于降低或減少對法治的損害,維護法治尊嚴。第一,該規則極力捍衛了憲法與法律的尊嚴,有利于保障法律在實踐中得到遵守與執行。將違法行為收集非法證據不予采納,使違法人員承擔違法的不利后果,在一定程度上樹立了憲法與法律的尊嚴,有助于弘揚法治理念。第二,維護了司法廉潔性。誠如美國克拉克大法官所言:"摧毀一個政府最快的辦法是政法本身不遵守自己制定的法律,更嚴重的是它不遵守自己制定的憲法。"如果允許將非法證據在法庭上作為指控證據提出,則是法官對偵查機關非法行為的鼓勵和間接參與,嚴重破壞了司法的純潔性與公正性。將非法證據排除在審判以外,則體現了法律不可侵犯的權威和法院要保持其中立和維護法律守護者形象的司法廉潔性。第三,促進了司法文明。不采納非法證據,消除了偵查人員實施非法偵查行為的心理動因,使司法人員覺得無利可圖而放棄非法取證轉而自覺守法,從而有效遏制非法偵查行為,有助于樹立執法者良好的執法形象,增進公民對執法機關的信任度。尤其在我國刑訊逼供等非法取證行為時有發生的情況下,非法證據排除規則的確立與實行將大大有利于促進司法文明促進我國司法文明。

 

3、控制犯罪

 

雖然非法證據排除規則在一定程度上集中體現了刑事訴訟人權保障與懲罰

 

犯罪兩種價值觀的沖突,但這種矛盾與沖突在一定條件下可以轉化。 '相反'就是說矛盾兩個方面的互相排斥,或互相斗爭；'相成'就是說在一定條件下矛盾兩個方面互相連接起來,獲得了同一性。 對具有真實性的非法證據排除,固然會使案件事實真相不能被發現,犯罪行為不能得到有效懲罰。但也應該看到,司法實踐中的非法取證行為,往往會導致被指控人出于恐懼與逃避傷害,而被迫作虛假供述,甚至編造謊言,使偵查誤入歧途,冤假錯案屢屢發生,這樣一來,如果不排除這些非法取得的證據,將不利于發現案件真實,從而妨害刑事訴訟懲罰犯罪目標的實現。非法證據排除規則正是通過將非法獲取的證據排除于訴訟之外,在很大程度上避免了根據虛假的證據對案件事實作出錯誤的認定,有利于準確打擊犯罪。

 

（三）非法證據排除的價值選擇

 

由于非法證據的效力以及其是否應予以排除直接牽涉控制犯罪與保障人權、程序正當與實體真實之間利益沖突與平衡問題,非法證據排除規則的具體設計就是不斷作出的一系列價值選擇。面臨價值沖突,是著眼于保障被追訴人的合法權益否定非法證據的證據能力,還是追求案件的客觀真實為實現國家的刑罰權而肯定其效力,大致表現為以下具有代表性的觀點:

 

1、實體真實說。

 

該學說立足于懲罰犯罪,強調對國家與社會公共利益的充分保護,體現了最大程度追求實體真實的價值取向。該學說主張,對非法取得之證據材料,只要能夠證明其事實可靠,則可以作為證據使用[4]。此種對非法證據的效力確認完全基于對刑事訴訟懲罰犯罪目標的實現,忽略了訴訟程序本身的價值以及程序對人權的保障功能,逆反了時代發展潮流。

 

2、一律排除說。

 

此說基于人權保障的立場,認為無論是非法言詞證據,抑或非法實物證據均不得在刑事訴訟中作為定案的根據[5]。此種觀點體現了刑事訴訟中要最大程度的實現正當程序的價值,卻沒有兼顧實體真實價值,嚴重阻礙刑事司法打擊犯罪基本目標的實現。也忽略了一定程度上,懲罰犯罪也是對人權保障的積極作用,"過分強調程序的正當而忽視了實體的真實,強調人權的保障而忽視犯罪的控制,這種不分證據獲取行為的故意或過失,證據取舍的利弊權衡,而一律排除非法證據,使罪犯逍遙法外,同樣有損于法律的公正,更不會敦促人們遵守法律"。

 

3、分離說。

 

該學說主張,對非法言詞證據,無論真實與否,一般不予以采信；對查證屬實的非法實物證據,可以采納為定罪證據。但其對實物證據的真實采信的觀點,也反映了其價值取向仍過于單純追求控制犯罪,具有片面性。

 

筆者認為，司法是人權保障的最后屏障，司法應當是公正的，非法證據排除規則體現正義標準。應當以求"善",尋求"正義"為指導思想,這里所指"善"與"正義",包括以人權保障為主要內容,也涵蓋其余諸如正當程序、司法文明等理念。"正義"是法律制度所要實現的最高目標,要求兼顧實體正義與程序正義。在此指導思想下,以保障基本人權,抑制重大違法行為作為設置我國非法證據排除規則的理論基礎。

 

五、我國非法證據排除制度的完善

 

為了實現保障人權和打擊犯罪的雙重目標，筆者認為我國非法證據排除規則的完善應該從以下幾個方面進行

 

（一）我國《憲法》應借鑒美國的做法,增設專條,明確刑事訴訟非法證據排除規則的憲法地位。我國現有學者把具體條文設計如下":公民享有人身、住宅、財產的自由和權利,神圣不可侵犯。除有法定理由,履行法律手續外,不受拘捕、搜查、扣押。在違反法律禁止性規定的情況下獲得的證據,除法律規定的特殊情形外,不得采納為認定事實的根據。"

 

（二）將非法證據排除規則由司法解釋上升到刑事訴訟法的高度。我國《刑事訴訟法》第43條規定了禁止非法取證的行為,但卻沒有規定非法證據排除規則。直到98-99年兩高出臺的司法解釋,才明確確定了我國刑事訴訟非法證據排除規則。但司法解釋的立法層次較低,法律效力也不如訴訟法典高。實踐中往往不被與兩高平級的公安機關認可,非法證據排除規則不能得到有效地貫徹執行。為此應該在刑事訴訟基本法里制定非法證據排除規則,將非法證據排除規則由司法解釋上升到刑事訴訟法的高度,提高我國非法證據排除規則的法律效力。

 

(三) 明文規定采用秘密偵查手段而得到的證據的排除。采用秘密錄音、竊聽、偵查陷阱等秘密偵查手段獲取的證據越來越多地出現在實務中,這類證據是否可以用來作為定案根據,我國目前沒有法律明文規定,實務中爭議也很大。筆者認為在危害國家安全案件、嚴重暴力犯罪案件、集團犯罪案件中可以允許使用秘密偵查手段獲取證據,但是必須經過嚴格批準程序,除此之外的案件應該絕對排除使用這類證據,否則很容易對公民隱私權、人格尊嚴等基本人權造成嚴重侵害。

 

 

參考文獻：

 

[1] 李學寬.《論刑事訴訟中的非法證據》.政治論壇,1995(2).P51-64.

 

[2] 李心鑒.《刑事訴訟構造論》 [M].中國政法大學出版社;1992,288

 

[3] 陳光中、張小玲.《論非法證據排除規則在我國的適用》[J].政治與法律,2005(1),103

 

[4] 戴福康.《對刑事訴訟證據質和量的探討》[J].法學研究;1988(4),43

 

[5] 高等學校法學教材《證據學》,中國政法大學出版社1983年版,第70頁。