一、相關(guān)概念的明晰

 

公共秩序保留作為國際私法的一項基本原則，在許多領(lǐng)域都發(fā)揮著作用。本文探討的是國際司法協(xié)助中的公共秩序保留，為凸顯其特點(diǎn)，需要對兩組概念先進(jìn)行區(qū)分。

 

（一）國際司法協(xié)助與區(qū)際司法協(xié)助

 

兩者之間的區(qū)別主要在于：其一，區(qū)際司法協(xié)助是在一個主權(quán)國家內(nèi)部不同法域之間產(chǎn)生的，往往不涉及國際主權(quán)因素，是一個國家內(nèi)的合作。而國際司法協(xié)助是在不同的主權(quán)國家之間產(chǎn)生，是一種國家間的司法合作。其二，區(qū)際司法協(xié)助是主權(quán)國家內(nèi)部不同地區(qū)法院之間的司法協(xié)助關(guān)系，其協(xié)助的依據(jù)一般主要包括主權(quán)國家的憲法和某些全國性法律中的相關(guān)條款、各法域自己制定的有關(guān)法律和一國各法域之間簽訂的司法協(xié)助協(xié)議，從性質(zhì)上說，屬國內(nèi)法。而國際司法協(xié)助主要依據(jù)各國民事訴訟法中的規(guī)定、國際條約的規(guī)定以及國家間的互惠，前述三者之間比較，更重要的是國際條約和國家間的互惠。

 

基于國際司法協(xié)助與區(qū)際司法協(xié)助之間的這些不同，兩者在適用相關(guān)制度時也呈現(xiàn)出巨大差異。在公共秩序保留方面亦是如此，區(qū)際民事司法協(xié)助是一國主權(quán)之內(nèi)的事情，不涉及主權(quán)問題，所以各特別行政區(qū)無權(quán)以國家主權(quán)、安全、重大國家利益等為理由拒絕提供司法協(xié)助，而這只能是由內(nèi)地的有關(guān)主管機(jī)關(guān)行使的權(quán)利。因此，區(qū)分兩者是有必要的。本文所探討的公共秩序保留以國際司法協(xié)助為限定范圍。

 

（二）司法協(xié)助中的公共秩序保留與適用法律中的公共秩序保留

 

通常在國際私法中所說的公共秩序保留多為適用法律中的公共秩序保留。適用法律中的公共秩序保留指的是法院在審理案件時依公共秩序保留原則排除適用外國法。司法協(xié)助中公共秩序保留的含義在于如果司法協(xié)助事項與被請求國的公共秩序相抵觸，被請求國有權(quán)拒絕協(xié)助。[①]

 

由此可以看出，其與適用法律中的公共秩序保留有一定的區(qū)別，在適用法律時援引"公共秩序保留"，發(fā)生排除外國法的效力，但審理法院可以依據(jù)本國或另一國法律繼續(xù)進(jìn)行審理，案件并不發(fā)生終止的情形。而在司法協(xié)助中，援引"公共秩序保留"會產(chǎn)生司法協(xié)助程序終止的后果。

 

二、司法協(xié)助中公共秩序保留的立法實(shí)踐

 

關(guān)于司法協(xié)助的范圍，學(xué)界存在著廣義與狹義的兩種觀點(diǎn)。狹義的司法協(xié)助僅包括送達(dá)司法文書、調(diào)查取證和訴訟保全等內(nèi)容。而廣義的司法協(xié)助除此之外，還包括承認(rèn)和執(zhí)行外國判決和仲裁裁決。[②]在我國，一般采用廣義的司法協(xié)助。在司法協(xié)助的這幾個方面都存在著公共秩序保留條款。

 

（一）送達(dá)文書

 

送達(dá)文書是訴訟程序中的重要一環(huán)，為了避免本國利益受損的風(fēng)險，很多有關(guān)送達(dá)文書的條約都有關(guān)于公共秩序保留的條款。但由于協(xié)助送達(dá)文書旨在解決訴訟程序中的困難而不涉及具體的法律關(guān)系，許多關(guān)于送達(dá)文書的國際條約對公共秩序保留的適用范圍規(guī)定得較窄。例如，《海牙送達(dá)公約》第13條第1款規(guī)定："如果送達(dá)請求書符合本公約的規(guī)定，則文書發(fā)往國只在其認(rèn)為執(zhí)行請求將損害其主權(quán)或安全時才可拒絕執(zhí)行。"可見，在《海牙送達(dá)公約》中并未使用"公共秩序"的表述。有些學(xué)者據(jù)此認(rèn)為此條款并不屬于公共秩序保留的條款，個人認(rèn)為并非如此。海牙送達(dá)公約說明報告中也表明：公約有關(guān)條款未采用"公共秩序"的措辭，即是意味著公約起草者意圖將"公共秩序"的范圍僅限定在"主權(quán)和安全"的范圍之中，對此務(wù)必作非常嚴(yán)格的解釋。[③]海牙公約把公共秩序保留嚴(yán)格限制在"主權(quán)與安全"領(lǐng)域，和傳統(tǒng)的公共秩序觀相比已是一個極大的進(jìn)步，對公共秩序保留制度完善具有積極的意義。歐盟的域外送達(dá)制度進(jìn)一步進(jìn)行了限制，排除了以公共秩序為由拒絕送達(dá)的可能性，只有在文書所使用的語言不是受送達(dá)國的官方語言的情形下才能拒絕協(xié)助送達(dá)。[④]這明顯是公共秩序保留制度的一個進(jìn)步，也預(yù)示了公共秩序保留發(fā)展的某種方向。

 

我國民事訴訟法中并未明確針對文書送達(dá)設(shè)置公共秩序保留條款。但是《民事訴訟法》第276條第2款規(guī)定:"外國法院請求協(xié)助的事項有損于中華人民共和國的主權(quán)、安全或者社會公共利益的，人民法院不予執(zhí)行。"可見，我國是可以公共秩序保留為由拒絕文書送達(dá)的。這一條款與海牙送達(dá)公約中的規(guī)定不同的是，其拒絕理由較寬。海牙送達(dá)公約中拒絕的理由僅限于"主權(quán)和安全"，而我國民事訴訟法則將之?dāng)U張于"社會公共利益"。除此之外，我國還在一些與他國簽訂的司法協(xié)助雙邊條約中設(shè)置了公共秩序保留的條款。

 

（二）調(diào)查取證

 

在調(diào)查取證領(lǐng)域，公共秩序保留適用得比送達(dá)領(lǐng)域要廣一些。如我國與法國的司法協(xié)助條約中，拒絕送達(dá)的理由不包括公共秩序，但拒絕取證的理由則包括這一內(nèi)容。[⑤]

 

由于各國的調(diào)查取證制度的差異，關(guān)于調(diào)查取證中公共秩序保留的規(guī)定，各條約也不盡相同。《海牙取證公約》第12條第1款規(guī)定："只有在下列情況下，才能拒絕執(zhí)行請求書：（一）在執(zhí)行國，該請求書的執(zhí)行不屬于司法機(jī)關(guān)得職權(quán)范圍；或（二）被請求國認(rèn)為，請求書的執(zhí)行將會損害其主權(quán)和安全。"從該條文中可見，《海牙取證公約》與《海牙送達(dá)公約》一樣，并未明確使用"公共秩序"的表述，而將其限制在主權(quán)和安全的范圍之內(nèi)。許多雙邊協(xié)助條約中作出了類似于《海牙取證公約》的規(guī)定。而在1975年美洲國家間關(guān)于國外取證的《巴拿馬公約》中，更明確規(guī)定了"公共秩序"條款。在我國，《民事訴訟法》第277條第2款規(guī)定："外國駐中華人民共和國的使領(lǐng)館可以向該國公民送達(dá)文書和調(diào)查取證，但不得違反中華人民共和國的法律，并不得采取強(qiáng)制措施。"

 

（三）承認(rèn)和執(zhí)行外國判決和仲裁裁決

 

雖然許多國家認(rèn)為承認(rèn)和執(zhí)行外國判決和仲裁裁決并不屬于司法協(xié)助的范圍，但由于我國是采取的廣義司法協(xié)助范圍的觀點(diǎn)，即認(rèn)為其屬于司法協(xié)助的范圍。因此，還是將其納入司法協(xié)助內(nèi)對其中的公共秩序保留進(jìn)行必要的探討。

 

在承認(rèn)和執(zhí)行外國判決上，海牙國際私法會議主持制定的全球性公約--《選擇法院協(xié)議公約》將公共秩序明確規(guī)定為拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的理由。《布魯塞爾公約》第27條也規(guī)定，如果外國判決與承認(rèn)國公共秩序不相容，各締約國有權(quán)拒絕該判決。但在實(shí)際中，各國在援用公共秩序保留條款上是比較謹(jǐn)慎的。各國通常認(rèn)為，并不是外國的法律和司法實(shí)踐與本國不同就是違背公共秩序，而只有在外國判決中的本國當(dāng)事人或所涉及的事項與本國有重大的關(guān)系，或為使本國的道德觀念免受沖擊，或為保護(hù)本國法律制度的完整性，才以公共秩序為由拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。[⑥]實(shí)踐中，各國也少有引用公共秩序拒絕承認(rèn)或執(zhí)行外國判決的情形。在仲裁領(lǐng)域，雖然1958年《紐約公約》中規(guī)定締約國可用公共秩序保留來拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國的仲裁裁決，但是越來越多的國家認(rèn)為這里的公共秩序是指國際公共秩序而非國內(nèi)公共秩序。而國際公共秩序被認(rèn)為是有關(guān)整個國際社會或人類生存、和平與發(fā)展的共同利益或根本利益之所在。德國法院曾在多起判決中已確認(rèn)，在涉及外國仲裁裁決案件中，違反德國法強(qiáng)行規(guī)定并不必然就構(gòu)成了違反公共政策，"只有在極端情節(jié)才認(rèn)為是違反了公共政策"。[⑦]可見，在承認(rèn)和執(zhí)行外國判決和仲裁裁決方面，公共秩序保留的適用更像是一種"例外"，而非"原則"。

 

我國在這一方面亦有公共秩序保留的規(guī)定，《民事訴訟法》第282條規(guī)定:"人民法院對申請或者請求承認(rèn)和執(zhí)行的外國法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進(jìn)行審查后，認(rèn)為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，裁定承認(rèn)其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，不予承認(rèn)和執(zhí)行"。我國有關(guān)法律和我國與外國締結(jié)的司法協(xié)助條約中有規(guī)定公共秩序保留的條款，一般都是將"主權(quán)、安全"和"公共秩序"相提并論的。這并不意味著主權(quán)、安全不屬于公共秩序，而是將其作為重要內(nèi)容予以強(qiáng)調(diào)。

 

三、我國司法協(xié)助中公共秩序保留之規(guī)范路徑

 

從我國司法協(xié)助中公共秩序保留的實(shí)踐看來，其在立法實(shí)踐和司法實(shí)踐上均存在著一些缺陷和不足。為彌補(bǔ)這些缺陷與不足，使我國司法協(xié)助中公共秩序保留制度順應(yīng)國際潮流和發(fā)展趨勢，應(yīng)當(dāng)對我國司法協(xié)助中公共秩序保留進(jìn)行完善。

 

（一）統(tǒng)一表述

 

對條文中的意義相同概念應(yīng)作統(tǒng)一表述。在我國法律及締結(jié)的條約中對"公共秩序"的表述并不一致。例如，《中華人民共和國民事訴訟法》第276條第2款規(guī)定："外國法院請求協(xié)助的事項有損于中華人民共和國的主權(quán)、安全或者社會公共利益的，人民法院不予執(zhí)行。"而《中華人民共和國和蒙古人民共和國關(guān)于民事和刑事司法協(xié)助的條約》第9條規(guī)定："如果被請求的締約一方認(rèn)為提供司法協(xié)助有損于本國的主權(quán)、安全或公共秩序，可以拒絕提供。"兩款條文的表述不一致，前者為"社會公共利益"，后者為"公共秩序"，這必然影響其在司法實(shí)踐中的理解。統(tǒng)一表述，則可避免了混亂，保證了法律之間的協(xié)調(diào)。

 

（二）限制適用

 

由于各法域的民商事法律之間的歧異很大，公共秩序保留為維護(hù)各國的現(xiàn)行法律秩序提供了充分的自由裁量空間。但其本身的模糊性和巨大彈性使之易被濫用。因此，公共秩序保留的限制適用已經(jīng)成為多數(shù)國家的共識。對其限制可以從以下幾個方面進(jìn)行：

 

第一，對范圍的限制。在司法協(xié)助中適用公共秩序保留制度，并不意味著在司法協(xié)助的各個方面均可適用，更不意味著各法域可以無節(jié)制地適用。一般而言，協(xié)助文書送達(dá)和協(xié)助調(diào)查取證不意味著對他國訴訟程序及其后所作判決的承認(rèn)，一般情況下不適用公共秩序保留。當(dāng)然，如果涉及國家安全或重大利益，或者涉及他國的根本利益，被請求方可以適用公共秩序保留予以拒絕。承認(rèn)與執(zhí)行外國法院裁決或仲裁裁決，直接涉及一國及其當(dāng)事人的利益，也涉及承認(rèn)外國的實(shí)體法和程序法在本國的效力。但在適用公共秩序保留時仍應(yīng)嚴(yán)格予以限制，只在極少數(shù)情況下才能適用。

 

第二，對標(biāo)準(zhǔn)的限制。在國際私法中適用公共秩序保留，有兩種不同的適用標(biāo)準(zhǔn)，即主觀說和客觀說。主觀說認(rèn)為，法院依照自己的沖突規(guī)范本來應(yīng)當(dāng)適用某一外國法作為準(zhǔn)據(jù)法時，如果該外國法本身的規(guī)定與法院國的公共秩序相抵觸，即可排除其適用，而不問具體案件適用該外國法的結(jié)果如何。客觀說不過分強(qiáng)調(diào)外國法內(nèi)容是否妥當(dāng)，而是注重外國法的適用結(jié)果客觀上是否違反法院國的公共秩序。本人認(rèn)為，在司法協(xié)助中，應(yīng)采用客觀說為標(biāo)準(zhǔn)。因為它不僅僅強(qiáng)調(diào)外國法律或法院判決及仲裁裁決的內(nèi)容是否妥當(dāng)，而且更加注重提供司法協(xié)助的客觀結(jié)果是否違反本國的公共秩序。外國法律或裁決的內(nèi)容違反本國的公共秩序，但并不一定妨礙提供司法協(xié)助；只有外國法律的適用結(jié)果或承認(rèn)與執(zhí)行裁決的結(jié)果危及本國的公共秩序時，才能適用公共秩序保留，拒絕提供司法協(xié)助。客觀說重視案件的實(shí)際情況，注意區(qū)分是外國法律或裁決的內(nèi)容本身違反本國法律還是其適用或執(zhí)行的結(jié)果違反本國法律。因此，客觀說既能維護(hù)被請求方的公共秩序，又有利于個案公正合理解決。以客觀說為標(biāo)準(zhǔn)適用公共秩序保留制度，往往使這項制度的運(yùn)用更為合理，從而減少區(qū)際民事司法協(xié)助中的不必要的摩擦，有利于創(chuàng)造一個寬松良好的司法協(xié)助環(huán)境。

 

第三，對目的的限制。在司法協(xié)助中，各國不能以報復(fù)為目的而適用公共秩序保留，這是必須明確的。各國適用公共秩序保留必須以維護(hù)本國的公共秩序為真正唯一的目的，而不能將其作為一種報復(fù)的手段。

 

第四，對內(nèi)容的限制。盡量避免在條文中使用"公共秩序"等籠統(tǒng)的概念，而應(yīng)對具體公共秩序進(jìn)行明確規(guī)定。如《海牙送達(dá)公約》和《海牙取證公約》均將公共秩序限定在主權(quán)和安全的范圍之內(nèi)。而我國的多數(shù)法律和締結(jié)條約中除了明確強(qiáng)調(diào)主權(quán)和安全以外，還會增加"公共秩序""社會公共利益"等籠統(tǒng)的概念作為兜底。這增強(qiáng)了條文的模糊性和不確定性，此類條文應(yīng)當(dāng)予以減少。對無明文規(guī)定使用公共秩序保留的情形盡量避免援引。

 

第五，對法院得限制。可以從司法程序的角度來嚴(yán)格控制公共秩序保留的援用，把適用公共秩序保留的最終決定權(quán)賦予最高人民法院，這樣從一定程度上既能保證適用公共秩序保留的嚴(yán)肅性，又能減少其適用機(jī)會。

 

（三）專門規(guī)定

 

對公共秩序保留應(yīng)作出統(tǒng)一的規(guī)定。在立法上，我們可以借助制訂民法典的機(jī)會，在民法典中設(shè)立專門一章來規(guī)定有關(guān)國際私法的規(guī)則。在國際私法規(guī)則這一章中，可以專門規(guī)定公共秩序保留制度，而在其他單行的民商事立法中不再規(guī)定，這樣避免立法的重復(fù)，保證各個部門法之間的統(tǒng)一協(xié)調(diào)。

 

 

注釋:

 

 [①]徐宏著：《國際民事司法協(xié)助》，武漢大學(xué)出版社第二版，第55頁。

 

[②]韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社2003年7月版，第496頁。

 

[③] 海牙國際私法會議編：《1965年11月16日海牙關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書公約的執(zhí)行實(shí)踐手冊》英文第2版，第36頁。

 

[④]高曉力著：《國際私法上公共政策的運(yùn)用》，中國民主法制出版社2008年版，第273頁。

 

[⑤]徐宏著：《國際民事司法協(xié)助》，武漢大學(xué)出版社第二版，第213頁。

 

[⑥]徐宏著：《國際民事司法協(xié)助》，武漢大學(xué)出版社第二版，第293頁。

 

[⑦]韓鍵著：《現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實(shí)踐》，法律出版社2000年版，第448頁。