論文提要：刑罰體制應與時俱進，不斷的順應當今世界"輕刑化"的發展趨勢，從積極預防犯罪的角度擴大非刑罰化的適用范圍，充分的發揮社會團體或組織、社區、家庭及其它各方面的力量教育、感化失足者，達到預防、減少犯罪的目的。非刑罰化是現代世界刑法改革的趨勢，其出現有著深刻的思想、社會與科學背景，它否定了古典學派"罪刑相稱"的報應刑原則，具有重大的進步意義。我們應通過借鑒西方國家先進的立法和司法經驗，引導民眾轉變思維，放棄報應刑觀念，越來越合理與人道地設置刑罰體例，完善我國的非刑罰處罰制度，在構建社會主義和諧社會的今天，探求非刑罰處罰方法的價值，顯的尤為重要和迫切。（全文約8000字）

 

由于生產力的發展和社會的進步，刑罰輕緩化的觀念日益被人們所接受，人們逐漸認識刑罰不能完全滿足懲罰、教育犯罪人的功能，于是人們開始尋找一些具有刑罰本來應有的作用，同時又能更大程度地將教育挽救犯罪人這一功能發揮到最大的刑罰替代措施，于是作為刑事責任承擔方式的一種，非刑罰處罰方法便應運而生。非刑罰處罰方法的出現填補了刑罰不能涉及的懲罰范圍，是社會進步的反映。

 

一、非刑罰處罰的概念、性質及理論基礎

 

要界定何為非刑罰處罰方法，首先明確刑罰的概念及功能，刑罰是刑法中明文規定的由國家審判機關依法對犯罪人所適用的限制或剝奪其某種權益的最嚴厲的法律制裁方法。刑法的功能包括對犯罪人的懲罰、改造功能,對社會的功能威懾、教育、鼓勵功能，對被害人的安撫功能。非刑罰化處罰方法與刑罰相對應，非刑罰化一詞最早出現在1967年比利時司法部少青保護局局長哈伊乃的《為了保護少年的新地平線》論文中。我國刑法理論界、實務界對這一概念的界定其實還沒有完全統一的認識。第一種觀點認為：非刑罰的處理方法是人民法院對犯罪分子予以刑事附帶民事的強制處分，或者對免予刑事處分的犯罪分子采取教育的措施，或者由主管部門予以行政處分的總稱(1)。第二種觀點認為：非刑罰的處理方法是人民法院對犯罪人適用的刑罰以外的其他處理方法(2)。第三種觀點認為：非刑罰處罰方法是指司法機關根據案件的不同情況，對于犯罪分子直接或間接地使用刑罰以外的其他處罰方法的總稱。本文認為非刑罰處罰方法是與刑罰相對的概念，指對一些特定情形的案件，由審判機關對犯罪人的社會危害性、人身危險性作出比較，從而給予犯罪分子刑罰以外的實體上的處罰。

 

非刑罰處罰方法作為強制犯罪分子對其所犯下的罪行承擔刑事責任的一種方式，它不是刑種，而是刑罰的必要補充替代措施，可以輔助或代替刑罰成為刑事責任的實現方法，同樣能夠體現出國家對犯罪行為和犯罪人的否定性評價和譴責。非刑罰處罰方法能更好的起到挽救犯罪人的作用，它讓犯罪分子在認識到自己所犯下罪行的同時體會到國家希望其改邪歸正的誠心，這更有助于犯罪分子重回社會。非刑罰處罰方法雖然不屬于刑罰，但作為刑罰的一種補充或替代措施，也是人民法院了結刑事案件的一種方式，不僅能夠使案件得以妥善處理，而且還可以使法律規定的權利和義務及時得到刑法的保障，又減少了司法機關的負擔，節約了司法成本，可謂是具有多方面的優點，應該得到有效的適用。其理論基礎是：

 

（一） 非刑罰處罰方法是目的刑主義思想與報應刑主義思想的爭論

 

刑罰的目的是注重過去還是注重將來，這一直都是刑法思想爭論的焦點。以康德和黑格爾為代表的基于報應主義的刑法理論主張犯罪是一種罪惡，刑罰只不過是社會對犯罪這種惡行為的惡的反應方式。報應刑理論主張有罪必罰、罰當其罪，只是單純的在追求正義的恢復和人類自身報復情感的滿足，沒有考慮刑法更為本質的目的應該是將每一個犯罪人重新的回歸到社會，使其不對社會充滿仇恨，對社會能有所貢獻，同時起到預防再犯罪的作用(3)。而目的刑論則不把刑罰看作是本能的或原始的同害報復或等值的報應。它從"犯罪的個人出發"，以改造教育犯罪者，保全社會為目的的理性為出發點(4)。在目的刑的倡導下，各國的刑法開始反省帶有剝奪性的傳統刑罰究竟對預防再犯罪能否起到它應有的作用，還是會適得其反。帶著這樣的考慮，近年來各國刑法都開始尋求從犯罪人的人身危險性及危害程度的不同，改革了以往法定刑罰圈的范圍，出現了一系列與刑罰并存的替代方法，非刑罰處罰方法便是其中之一了。非刑罰處罰方法更傾向于目的刑理論主張，目的刑的主張也為非刑罰處罰方法的存在提供了強大的理論支撐。

 

（二） 謙抑性的刑法思想

 

  無可否認刑罰具有威懾作用，刑罰的威懾力與刑罰的輕重是有一定的聯系的。然而，卻不能簡單的將刑罰的輕重與刑罰威懾作用成絕對正比，更不能將刑罰的輕重與犯罪率進行簡單的聯系。刑罰究竟能產生出多大的威懾作用，這與合理有效的運用刑罰是有較大關聯的。刑法的謙抑性原則很好的回答了刑罰與其產生威懾力的關系。"刑法的謙抑性是指立法者力求以最小的支出-少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰代替措施）來獲取最大的社會效益-有效的預防和控制犯罪 (5)"。當一項行為演變成犯罪行為的時候，它的發生、發展一定有其自身的規律，每一個犯罪分子的犯罪動機總是千差萬別的，由此而來的犯罪原因的復雜性就決定了刑罰的威懾作用不可能達到預想的效果。若企圖通過重刑來達到消除遏制犯罪的目的也是不可能的，這是因為重刑本身也有一定的副作用，"殘酷的法律會通過恐懼模仿或培養復仇精神使人變得殘酷"。（6）而非刑罰處罰方法是以教育措施、民事措施和行政措施為具體內容，對于已經確定的犯罪行為，如果能通過較輕的刑事責任方式也足以抑制犯罪的，就不會動用較重的刑罰。當我們在對待犯罪分子的時候，往往會基于主觀的某些偏見，優先的考慮動用刑罰措施會更好的制裁犯罪分子，從而達到滿足自身報復的心理，然而，我們卻發現在一些輕微的犯罪案件中，行為人可能只是一時的糊涂觸犯了刑法，如果這時采用非刑罰的處罰方法，會更好的使行為人認識到自己的錯誤，減少了將其關押有可能帶來的交叉感染的機會。對于那些犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的犯罪分子，我們應該清醒的意識到"刑罰"只應具有"最后"的價值意義,從挽救被告人、節約社會成本的角度出發適用非刑罰處罰措施能達到具有刑罰功能作用的話，就不考慮嚴酷的刑罰措施，這是非刑罰處罰方法靈活貫徹刑法謙抑性原則最好的體現, "只有沒有替代方法的時候，才能考慮采用刑罰。"（7）

 

(三) 非刑罰處罰方法符合刑法的基本價值追求

 

  現代刑法所追求的公平正義、人道謙抑的價值追求，非刑罰處罰方法很好的詮釋了這一價值追求。非刑罰處罰方法最明顯的優勢在于它擺脫了動用刑罰剝奪行為人人身自由的束縛，在不施用嚴厲的刑罰手段的情況下，同樣可以達到罪責刑相一致的目的。對犯罪人處以較輕刑罰的輕微處理，使他們對自己所犯罪行受到懲罰的同時也使他們從思想上認識到自己所犯的錯誤，從而減少了再犯的可能。也能傳遞給普通的周圍群眾這樣一個信號即：犯罪行為肯定是會受到刑事追究的，雖然可免與刑罰，但終究難脫刑事責任的承擔，由此達到一般預防的作用。非刑罰處罰方法在保證打擊犯罪維護社會公平的同時，又深刻地體現出對犯罪人的人道的人文情懷關懷，力求以最小的社會成本獲取的最大的社會效益，而這些，正是對刑法所追求的公平、人道、謙抑價值目標最深刻的體現。

 

二、非刑罰處罰方法的適用范圍

 

非刑罰處罰方法具有諸多的優點，但是在適用非刑罰處罰方法的時候，應該要明確其適用范圍及適用的條件即非刑罰處罰方法對哪些人、哪些案件、具備什么條件適用。具體而言:

 

1、行為人已經構成了輕微犯罪。首先要明確非刑罰處罰方法只能適用于輕微犯罪。只適用于輕微的犯罪才能發揮出非刑罰處罰方法獨到的矯正挽救之作用。本文認為對于可能被判處三年以下有期徒刑、拘役，同時又具備一定的條件，不關押也不致危害社會的人員，可以考慮適用非刑罰處罰方法。這里的一定條件可以包括以下幾點：（1）初次犯罪的；（2）犯罪時未滿18周歲的；（3）過失犯罪的；（4）犯罪時屬老、弱、病、殘、孕的；（5）職務犯罪未造成重大經濟損失的；（6）經教育后，確已悔罪的；等（8）。在判斷是否屬于輕微犯罪時，可綜合考慮犯罪人犯罪的事實、性質、情節和對社會造成的危害程度來進行認定。

 

 2、犯罪情節輕微不需要判處刑罰，可以免予刑事處分的犯罪人。在此應界定好何為犯罪情節輕微。本文認為所謂犯罪情節輕微是指行為人所犯罪行危害后果不嚴重，犯罪分子主觀惡性比較小，人身危險性不大，犯罪后認罪態度良好，有自首或立功之表現，有法定從寬處理情節。

 

 3、構成犯罪應給予刑罰處罰，但具有法律規定的免除刑罰處罰情節的犯罪人。免除刑罰處罰既包括可以免除處罰的情節，也包括應該免除處罰的情節。我國刑法規定了15種免除刑罰的案件事由，應當免除刑罰的情形分列在《中華人民共和國刑法》第20、21、24、27、28、68條。如第20條規定：正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。第24條規定：對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰。第68條規定：犯罪后自首又有重大立功表現的，應當減輕或者免除處罰。可以免除刑罰的情形分列在《中華人民共和國刑法》第10、19、22、67、164、351、383、390、392條。如第67條規定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的犯罪行為，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除刑罰。第383條規定：個人貪污數額在5000元以上不滿1萬元，犯罪后有悔改表現，積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分。第390條規定：行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。

 

4、不需要判處刑罰，即免予刑事處罰。雖然非刑罰處罰方法的優點顯而易見，但是并不是對所有的輕微犯罪都一律適用。在選擇適用非刑罰處罰的時候，只有根據行為人的人身特性、危害社會的程度，犯罪前后的行為表現，綜合多方面因素，認為不需要判處刑罰的，而借助于非刑罰處罰措施就可以預防他們再次犯罪時才能適用。

 

隨著犯罪形態多樣化的出現，適用非刑罰處罰方法也應與時俱進，應當嚴格按照罪刑法定原定，在刑法條文中界定好其適用范圍和適用條件，只有如此，在司法實踐中才能更好的把握，忠于法律規定的原意，發揮的非刑罰處罰方法最大的社會價值以及實用價值。

 

三、非刑罰處罰方法存在的價值性

 

縱觀人類刑法的發展歷史和現實，刑罰逐漸由嚴酷走向了輕緩的方向。我國幾千年的封建社會就是一部重刑史，法家的重刑主義思想，奴隸社會殘酷的五刑，以肉刑為主體的刑罰制度在中國歷史上存在了兩千多年，傳統的"刑罰萬能"的報應觀念深深印刻在人們腦海。統治者期待著用嚴酷的刑罰制度來遏制犯罪，鞏固自己的統治地位，然而從實際情況來看，美好的想法并沒有達到預想的效果，相反卻是問題叢生。伴隨人類文明的進步，刑罰制度也在歷史的長河中經歷著一次次由"酷"到"寬"的演變，貫穿中國歷代封建法律的恤刑原則雖然其實質仍是維護專制統治，但是其用刑慎重不濫的思想卻體現出了刑法的人道性，具有相當的刑法價值，這充分體現了文明的進步、人道的增長。尊重罪犯的人格尊嚴，以寬容的態度對待罪犯是時代發展的一個趨勢所在。在遏制犯罪的發生，教育挽救罪犯這個巨大的社會工程面前，人們已逐漸拋棄"刑罰萬能"思想。現代刑罰的目的不僅應當著眼于對犯罪的懲罰，而且更應當注意對犯罪人的矯正和復歸社會的改造。意大利學者格拉馬蒂卡曾經指出：作為社會防衛武器的刑罰，其客觀目的不應只是保障市民人身財產等安全，更重要、更本質的目的是"改善那些反社會的人"，并使之回歸社會。社會不應以犧牲個人來保全社會，而應通過保護個人來保衛社會（9）。

 

刑罰具有對犯罪人進行嚴厲的道德譴責和否定性評價的作用，這雖然在一方面可能促使犯罪人產生悔罪意識，但是對于大多數犯罪人來說，刑罰帶給他們的是恥辱的烙印。當我們考慮追究犯罪分子的刑事責任時，有沒有想到或許非刑罰處罰方法更加有效；當我們每年為監禁犯人付出巨大經濟代價時，有沒有想到或許非刑罰化的處理方法更加經濟。非刑罰化就是盡量不適用短期自由刑以及其他刑罰而以其他措施代替，避免刑罰的標簽作用和恥辱的烙印作用，表現出違法犯罪者的人文關懷。英國功利主義思想家、英國法律改革的先驅和領袖邊沁在非刑罰化思想的產生、發展上作出了不可磨滅的貢獻。邊沁強調刑罰的多樣性，指出刑罰不是萬能的，存在著不應適用之刑，因此在不應適用刑罰或刑罰作為一種"惡"，其本身的"惡"大于"利"時，非刑罰處罰方法作為它的補充與替代是完全可行的（10）。

 

非刑罰處罰方法的產生與發展有助于平息和緩和一些輕微犯罪對社會所造成的傷害，也有助于消除刑罰"以暴制暴"思想的產生。社會主義刑法最終的目的是為了改造，教育罪犯，預防新的犯罪。實踐證明，將那些輕微犯罪人判處短期自由刑予以關押，容易造成罪犯之間的交叉感染，更嚴重的會將一個原本只是犯下小錯誤的罪犯，在監獄那樣的環境下會對社會產生更深的痛恨，不利于其回歸社會。由此我們可以看出非刑罰處罰方法的存在是合乎理性的，更是符合人性的，注重的是把罪犯的教育改造放在首位。

 

非刑罰化的實用價值在于，一方面可以避免刑罰給受刑人帶來的消極影響，避免了"標簽理論"、"染缸效應"所帶來的惡果，我想這一點是非刑罰處罰處罰方法帶給罪犯最實惠的好處。另一方面可以減輕監獄過分擁擠的壓力，節約了司法成本。非刑罰化對"傳統的報應刑罰提出了根本的挑戰，改變了人們長期以來固守的有罪必罰的報應觀念，推動了社會對付犯罪和罪犯態度的改變，同時也節約了國家刑罰資源的投入，使現代社會對付犯罪的反應方式在趨向多樣化的同時，更趨向人道、文明、經濟的選擇"。（11）

 

非刑罰處罰方法的社會價值體現在以最小的刑罰成本支出達到最大限度遏制犯罪，即刑罰效益的最大化；非刑罰處罰方法的價值還在于注重被告人的人權保護，一切從如何能最大限度的使罪犯更好的回歸社會為出發點，從有利于罪犯改造的角度出發，更好的詮釋了和諧社會以人為本理念。對一些輕微犯罪案件適用非刑罰處罰方法也深刻反應了社會對于犯罪的容忍度的提高，這也從一個側面反應了國人的進步，一個國家的進步。

 

四、中外非刑罰處罰方法的比較及我國的非刑罰化的路徑選擇

 

（一） 國外及我國的非刑罰處罰方法

 

"刑罰是對犯罪者造成危害的報答"。這種根深蒂固的報應觀念，不僅存在于過去，而且深植于今天人們的一般刑法意識中（12）。隨著經濟的不斷發展、時代的不斷進步，為更好的預防制止犯罪，許多國家正積極的探索對一些輕微的犯罪采取非刑事制裁措施作為替代刑罰的制裁措施。從各國刑法規定來看，規定了諸多種類的非刑罰化方式，以達到控制自由刑擴張的目的。

 

在日本，刑事司法過程的非刑罰化內容包括警察調查階段的微罪處分，檢察階段的不起訴，審判階段的緩期執行和緩刑宣告，在行刑階段有保護觀察、假釋、善事制、開放處分、中間處分等。英國在1972年的《刑事審判法》規定社會服務命令（Community Service Order）和白天訓練中心（Day Training Center），作為對監禁刑的替代措施。比利時則實行緩予起訴制度。如果檢察官認為根據犯罪行為人的性格、年齡，及境遇、犯罪的性質、情節和輕重程度以及犯罪后的情況，認為可以暫緩起訴的，可以決定暫不起訴，而予以考察監督。在經過一定時間的考察監督后，如果認為犯罪行為人表現良好，則可以決定不予起訴。在奧地利、法國、俄羅斯等國家，通過規定免刑制度或情節，對刑罰的適用適用范圍進行限制，實現非刑罰化（13）。

 

我國香港地區對非刑罰處罰方法的主要規定在一些條例里。如香港地區未成年人犯罪的非刑罰處罰方法有：（1）入勞役中心。法庭判處處于14-25歲年齡段的罪犯入勞役中心，是想讓他們"短時間的震驚一下"，以威懾其不再參加犯罪活動（14）。（2）入教導所。此種措施適用于年齡在14-21歲之間的罪犯。做出入教導所的命令是為了通過職業教導改造犯人和預防犯罪，只要所犯罪行可以判處監禁的，就可以做出這種命令。（3）社會服務令。社會服務令是法庭判處被告人從事有益于社會的無報酬的工作，以替代其他判決的命令，或是除了其他處罰外，還要從事有益于社會的無報酬工作的命令（15）。

 

我國刑法第37條規定：對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰，可以根據案件的不同情況予以訓誡，或者責令具結悔過，賠禮道歉，賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰和行政處分。這一法律規定是我國刑事理論中關于非刑罰處罰方法的規定。根據上述規定可見，我國的非刑罰處罰方法有訓誡、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰、行政處分。

 

（二） 對非刑罰處罰方法的若干思索

 

從我國現有的法律條文來看，我國刑法的非刑罰處罰方法太少且缺少一定的創意，還不足以滿足教育挽救輕微刑事犯罪人的需要，也不適應構建和諧社會的客觀要求。在遵循刑法基本原則的前提下，借鑒國外成熟的非刑罰處罰方法，探索改革我國的非刑罰處罰方法，對挽救教育輕微刑事犯罪人，穩定家庭與社會都是有益的。

 

1、在立法和司法上完善非刑罰處罰方法的執行體制。首先在刑法中專節規定非刑罰處罰方法，明確非刑罰處罰方法的種類、同時可根據現實情況增加非刑罰處罰方法擴大非刑罰處罰方法的適用范圍。在刑法中規定免除刑罰的特定情節或其他免除刑罰的制度。免除刑罰處罰是在確認行為人有罪的前提下"免除"刑罰處罰，而不是"宣告有罪"。在確認行為人的行為構成犯罪的前提下，對行為人免除處罰，具有重要意義。一方面，對那些罪過輕微、人身危險性小的犯罪人免除刑罰，可以防止短期監禁刑的弊端，避免是犯罪人變得更壞；另一方面，確認行為人有罪，可以起到刑法應有的鑒別、評判和教育作用，更好的實現刑法的報應和預防目的。

 

2、刑事和解。刑事和解是指進入訴訟程序的輕微刑事案件，被害人 、犯罪嫌疑人、被告人自行或在辦案機關、其他組織或個人調解下，犯罪嫌疑人、被告人以認罪、賠禮道歉、賠償損失等形式與被害人達成和解協議，經辦案機關審查認可后，依法對犯罪嫌疑、被告人從寬處罰或免予處罰的案件處理方式。刑事和解有利于避免被告人在判處監禁刑后"交叉感染"，同時提高了被害人在訴訟程序中的地位，切實彌補被害人因他人犯罪而遭受的損失，著力化解社會，矛盾，努力修復被破壞的社會關系。

 

3、完善我國的社區矯正制度以及緩刑制度。現代司法實踐表明，短期自由刑弊端甚多，由于監禁設備有限，偶犯和累犯、重犯與輕犯雜居在一起，容易交叉感染，增加改造犯罪的難度。而緩刑則給犯罪分子一個機會，在基本不影響其生活現狀時，能夠認識到自己的罪行所引起的危害，從而走到守法的道路上來。將緩刑制度與社區矯正制度結合起來，將符合條件的罪犯置于社區中，由專門的國家機關和相關社會團體和民間組織以及社會志愿者的協助下，在緩刑期限內，矯正其犯罪心理和行為惡習，并促進其順利回歸社會。我國的社區矯正只適用于判處緩刑、假釋、管制、暫予監外執行和剝奪政治權利并在社會上服刑的罪犯。且在國外成熟的社區矯正制度中，將社會服務刑作為社區矯正制度的主要內容。這一做法值得我們借鑒與學習，在我國上海等地區已經開始了建立社區服務令的試點工作。筆者認為，社會服務刑的試點有必要進一步深化，制定完善的條例，形成制度化的章程，便于在實際操作中有章可循。把社區服務刑罰作為一種非刑罰處罰方法，以替代刑罰適用于罪行較輕、主觀惡性小的罪犯，這無疑是以最小的成本換取最大的效益。也是在當下最實際可行的一種做法，應得到大力的提倡。

 

 

注釋：

 

[1]高銘暄.中國刑法學【M】.北京；中國人民大學出版社.2000

[2]馬克昌.刑法學【M】.北京：高等教育出版社.2003

[3]梁根林.非刑罰化--當代刑法改革的主題【J】.現代法學.2000.6

[4]余航.論非刑罰處罰方法存在的價值性【N】.北京理工大學學報（社會科學版）.5.6

[5]余航.論非刑罰處罰方法存在的價值性【N】.北京理工大學學報(社會科學版).5.6

[6]【英】戈爾丁.法律哲學【M】.上海:三聯書店.1987.169

[7] 張明楷.外國刑法綱要【M】.北京.清華大學出版社.1999.8

[8]朱俊.論非刑罰處罰方法【N】.武漢大學學報（哲學社會科學版）.58.6

[9]彭衛東.略論非刑罰的處理方法【N】.湖北警官學院學報.4

[10]彭衛東.略論非刑罰的處理方法【N】.湖北警官學院學報.4

[11]梁根林：非刑罰化-當代刑罰改革的主題【J】，見北京大學法學院編：刑事法治的理念建構【M】，法律出版社.2002.259

[12]孫國翔 .論非刑罰化的理論基礎及其途徑【J】.法學論壇.18.4

[13]彭衛東.略論非刑罰的處理方法【N】.湖北警官學院學報.4

[14]趙秉志主編：《香港刑法學》【M】.河南人民出版社1997.116

[15]趙秉志主編：《香港刑事訴訟程序法》【M】.北京大學出版社1996.261.265