論文提要：偵查人員出庭制度所發(fā)揮的作用是任何國家包括我國不可或缺的，其能夠更好的實(shí)現(xiàn)控辯平衡，保護(hù)被告人的權(quán)益，實(shí)現(xiàn)司法公正。我國之前并未對(duì)此予以明確規(guī)定。2010年7月1日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，較為明確的規(guī)定了偵查人員出庭作證制度。2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過了關(guān)于修改《中華人民共和國刑事訴訟法》的決定。其中第五十七條規(guī)定在對(duì)證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對(duì)證據(jù)收集的合法性加以證明。"現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請(qǐng)人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)出庭。"對(duì)偵查人員出庭作證制度進(jìn)行了正式規(guī)定。在司法實(shí)踐中，如何使得我國偵查人員出庭作證制度更加完善，如何避開這一制度后存在的種種實(shí)踐難題。本文通過考察域外偵查人員出庭作證的相關(guān)法律規(guī)定,探求其產(chǎn)生的社會(huì)和法律條件,證據(jù)規(guī)則的制度約束是促使偵查人員出庭作證制度產(chǎn)生的重要因素，偵查人員作為國家司法工作人員,依職權(quán)出庭,通過言詞的方式,向法庭說明行使職權(quán)過程中所了解的實(shí)體事實(shí)、程序性事實(shí)及相關(guān)技術(shù)性問題,接受法庭及控辯雙方詢問的作證方式,更為符合我國的司法國情;司法資源不足的困境,決定了對(duì)偵查人員出庭作證的范圍進(jìn)行合理限制,并進(jìn)行可行性的程序設(shè)計(jì)。從偵查人員出庭作證的適用范圍、申請(qǐng)程序、作證程序、職業(yè)保障等四個(gè)方面全面規(guī)范偵查人員出庭作證機(jī)制，對(duì)司法實(shí)踐中存在的一些問題提出對(duì)策和建議。以期推動(dòng)我國偵查人員制度的建設(shè)。（全文約11000余字）

 

引言

 

刑事訴訟法第43條規(guī)定"審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序收集各種證據(jù)，嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。河南趙作海案，在偵查階段存在刑訊逼供，鳳凰臺(tái)播出采訪他的畫面，非常損害我們司法機(jī)關(guān)的形象以及國家的形象。廣西王子發(fā)案收集證據(jù)，據(jù)披露的案情，也存在這樣的問題。刑訊逼供，取證違反法定規(guī)則，使正常取證也不能輕信，不敢正常使用。故訴訟法規(guī)定，必要時(shí)偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭作證，說明取證程序合法。高淳檢方首試偵查人員出庭作證，被告人表示"檢察院通知司法鑒定人員到法庭上作證，把道理講清楚，我也就認(rèn)了。"

 

一、偵查人員出庭作證的概述

 

(一) 偵查人員出庭作證的概念

 

偵查人員是指在辦理刑事案件過程中，依法進(jìn)行專門調(diào)查活動(dòng)和依法采取有關(guān)強(qiáng)制性措施的人員，包括公安機(jī)關(guān)及其派出機(jī)構(gòu)、檢察機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、軍隊(duì)內(nèi)保、監(jiān)獄內(nèi)部中從事刑事偵查工作、負(fù)責(zé)偵破案件的有關(guān)工作人員，也包括取證行為人、搜查行為人、物證書證扣押人、勘驗(yàn)檢查筆錄制作人、視聽資料制作人等。出庭作證是指知道案件情況的證人為正在進(jìn)行的訴訟提供言詞陳述，出席法庭參與審判程序的行為，即證人為審判中的證人(1)。偵查人員是否具備證人資格是偵查人員出庭作證要解決的首要問題。作證資格是指在法庭上的證人必須具備感知能力、記憶能力和表達(dá)能力三個(gè)作證屬性(2)。偵查人員作為正常的自然人，只要具備感知、記憶、表達(dá)能力，知道案件情況并能辨別是非，就應(yīng)當(dāng)是適格的證人，可以以證人身份出庭陳述事實(shí)、接受控辯雙方質(zhì)證。偵查人員在執(zhí)行公務(wù)期間基于"職務(wù)感知"而知道案件情況。在這種情況下，偵查人員專門承辦該案件或者參與了案件處理，對(duì)于案情的了解是源于其刑事訴訟活動(dòng)的參加，其內(nèi)容是履行職務(wù)過程中經(jīng)歷的事實(shí)情況或者是涉及其作內(nèi)容的情況。如由于當(dāng)場目擊犯罪事實(shí)發(fā)生或當(dāng)場抓獲犯罪嫌疑人、查獲贓物，參與詢問、訊問等取證過程，參加勘驗(yàn)、檢查、搜查、扣押、查詢、凍結(jié)等偵查活動(dòng)，采取拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、逮捕等強(qiáng)制措施而知曉案情，以及刑事技術(shù)工作人員進(jìn)行的技術(shù)處理和內(nèi)部鑒定工作等內(nèi)容。偵查人員在法庭審理過程中，就其所知道的與審判有關(guān)的情況作出陳述，接受法官調(diào)查和法庭質(zhì)證，為判決的最終作出提供服務(wù)，雖然擔(dān)負(fù)著偵查職能，但并不影響證人身份，此時(shí)的出庭作證系偵查人員出庭作證。

 

故筆者認(rèn)為,偵查人員出庭作證，就是偵查人員在偵查辦案過程中，就自己所實(shí)施的偵查行為和有關(guān)行為向法庭陳述，接受法庭的審查和控辯雙方的詢問和質(zhì)疑的行為。

 

（二）偵查人員出庭作證的功能

 

第一、程序功能，包括非法證據(jù)排除規(guī)則的要求和直接言詞原則的要求。

 

非法證據(jù)排除規(guī)則通常指證據(jù)的收集要依照法定的程序進(jìn)行，否則法院不予采納。常見的非法證據(jù)有刑訊逼供、誘導(dǎo)證人作出的辨認(rèn)筆錄等等。英美法系奉行嚴(yán)格的非法證據(jù)排除規(guī)則，隨著對(duì)違法取證的危害認(rèn)識(shí)日益深刻，大陸法系在立法中也逐漸確認(rèn)非法證據(jù)排除規(guī)則，其意義在于保護(hù)被告人的權(quán)利，強(qiáng)化偵查人員的責(zé)任意識(shí)。現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)許多因采用非法證據(jù)導(dǎo)致的冤假錯(cuò)案，其帶來的影響遠(yuǎn)比沒有被人關(guān)注的公正判決的案件影響大得多，杜絕公權(quán)力的濫用，與世界人權(quán)保護(hù)的主流相一致，傳統(tǒng)的為懲罰犯罪而忽略保障被告人的權(quán)利的觀念應(yīng)予以摒棄。將偵查行為過程的控制由內(nèi)部管理轉(zhuǎn)為外部評(píng)價(jià)，加強(qiáng)對(duì)偵查取證過程的監(jiān)督制約。在實(shí)施偵查取證行為時(shí)偵查人員不得不考慮程序違法的嚴(yán)重法律后果，重視取證行為過程的合法性，從而程序公正得到有效維護(hù)，被告人的基本人權(quán)得到保障。此外，偵查人員出庭與被告人當(dāng)面對(duì)質(zhì)，被告人惡意翻證、翻供的問題得到了有效解決。偵查人員出庭接受交叉詢問，消除被告人及其辯護(hù)人對(duì)某些證據(jù)存有的異議，使犯罪分子真正明白法律的公正性和公平性，心悅誠服接受改造。

 

直接言詞原則系大陸法系國家刑事審判的基本原則，指的是法官必須在庭審中親自聽取被害人、公訴人、證人等訴訟參與人的陳述并且親自審查其他證據(jù)。（3）該原則要求法官必須與訴訟當(dāng)事人及參與人直接接觸，在審理案件時(shí)除了例外情況，公訴人、當(dāng)事人、其他訴訟參與人均應(yīng)在場，否則不得進(jìn)行法庭審理，違反此要求所進(jìn)行的審判活動(dòng)是沒有法律效力的;法官對(duì)于證據(jù)的調(diào)查也必須親自實(shí)施，當(dāng)庭親自聽取和查證，嚴(yán)格禁止用書面審查代替當(dāng)庭現(xiàn)場審查;此外還要求法庭審理須要以口頭陳述的方式進(jìn)行，具體而言，控辯雙方要以口頭方式陳述、舉證、辯論，證人、鑒定人也要口頭作證或陳述，否則證據(jù)就不能作為定案依據(jù)。可見直接言詞原則對(duì)于探究事實(shí)真相有著非常重要的作用，而作為這一原則的細(xì)化落實(shí)，即滿足法官親歷要求，偵查人員有必要出庭作證。"在刑事訴訟中，訴訟參與人都有機(jī)會(huì)參與并得到提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對(duì)方提出的證據(jù)和主張的機(jī)會(huì)。（4）偵查人員出庭作證時(shí)需要以言詞方式向法庭陳述并接受控辯雙方的詢問，這便為雙方提供平等對(duì)抗的機(jī)會(huì)，彌補(bǔ)被告方在取證能力上的不對(duì)等性，減少因公權(quán)力過分強(qiáng)大而對(duì)辯護(hù)權(quán)所造成的危害或威脅，體現(xiàn)了控辯平衡的要求。

 

第二、社會(huì)功能。偵查人員出庭作證，也具有一定的社會(huì)功能。一方面，對(duì)于偵查人員自身來說，通過直接感受庭審氣氛，有助于其提高依法取證的證據(jù)意識(shí)，確立偵查為公訴和庭審服務(wù)的觀念，培養(yǎng)以庭審為中心的理念;另一方面，"權(quán)力具有擴(kuò)張性且極易被濫用，再與舉證負(fù)擔(dān)的壓力相結(jié)合，容易發(fā)生侵害公民合法權(quán)益的行為（5），通過偵查人員出庭陳述和接受雙方當(dāng)事人交叉詢問，有利于其提高自身的業(yè)務(wù)素質(zhì)和綜合素質(zhì)，從而維護(hù)偵查機(jī)關(guān)的良好形象。

 

二、兩大法系關(guān)于偵查人員作證制度之比較

 

（一）英美法系國家

 

在英美法系的證據(jù)法上，證人是指一切用自己的言詞、語言、思想意識(shí)等形式對(duì)案件事實(shí)做出證明的人，不管其在訴訟中的地位如何，都可稱之為證人。這表明英美法系國家的證人包括了所有在訴訟過程中向司法機(jī)關(guān)提供口頭證詞的人。（6）因此，在英美法系國家的司法實(shí)踐中，警察經(jīng)常作為控方的證人出庭作證，辯方也可以依據(jù)案件的實(shí)際情況和具體需要傳喚某個(gè)警察出庭作證。英美法系國家認(rèn)為，"警察是法庭的公仆"，偵查人員出庭作證是其當(dāng)然的義務(wù)。英國《警察與證據(jù)法》第76條規(guī)定，如果被告人向法庭聲稱其供述是或者可能是基于非法或其他不適當(dāng)手段作出的，法庭應(yīng)當(dāng)就將不利于被告的供述予以排除，除非控訴方能夠向法庭證明該供述并非是上述情況下獲得的。而控訴方不是直接收集證據(jù)的人，所以客觀上要求警察以證人的身份出庭陳述，并接受質(zhì)證來說明其證據(jù)的合法性。他們認(rèn)為警察出庭作證的目的在于，了解警察實(shí)施偵查行為和證據(jù)保全的情況。在美國，無論是什么證人，一經(jīng)合法傳喚，原則上必須親自出庭作證。（7）美國《聯(lián)邦訴訟規(guī)則及證據(jù)規(guī)則》第601條規(guī)定，除本證據(jù)規(guī)則另有規(guī)定外，每個(gè)人都有資格作為證人。即使是檢察官、警察勘驗(yàn)結(jié)果的筆錄等，也不具有當(dāng)然的證據(jù)資格，勘驗(yàn)人員必須親自到庭報(bào)告勘驗(yàn)的過程和結(jié)果，并接受對(duì)方當(dāng)事人的反詢問。

 

（二）大陸法系國家

 

大陸法系國家，警察能否出庭作證仍是一個(gè)頗具爭議性的話題。按照大陸法系的傳統(tǒng)，證人必須是訴訟主體以外的第三人。而所謂第三人，是指當(dāng)事人及代理該訴訟的法定代理人以外的人。因此，警察實(shí)施偵查所經(jīng)歷的事實(shí)，在該階段并非第三人，所以不能成為證人。一些大陸法系國家依據(jù)證人資格的傳統(tǒng)理論，主張主辦案件的法官、檢察官協(xié)助其偵查犯罪的警察不得同時(shí)為證人。但是，基于提高訴訟效率、節(jié)約訴訟本的需要，同時(shí)在"警檢一體化"模式的影響下，法律規(guī)定偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭

 

作證的也不乏其例。《德國刑事訴訟法》第250條規(guī)定，"在刑事審判過程中，對(duì)事實(shí)的證明若建立在一個(gè)人的感覺之上，要對(duì)其直接詢問，不允許以宣讀以前的詢問筆錄書面證言代替。（8）警察對(duì)于親身經(jīng)歷的偵查行為和收集證據(jù)的過程，應(yīng)當(dāng)出作證，而不容許用各種筆錄代替。若是遵循《刑事訴訟法》第97條規(guī)定，利用非法手段扣押物品而獲得的信息，可以要求有關(guān)警察出庭作證。此外，在秘密偵查中，警察就從政府的線人或臥底那里聽到的關(guān)于被告人犯罪事實(shí)的內(nèi)容向法作證，他的證詞可以作為證據(jù)被采納。（9）在法國，依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，輕罪審判程序中的詢問證人環(huán)節(jié)，通常是先詢問檢察官的證人，警察最先，專家證人最后，法國的警察可以作為控方的證人出席法庭作證。《法國刑事訴訟法》第101條規(guī)定，預(yù)審法官應(yīng)當(dāng)通過執(zhí)達(dá)員傳喚認(rèn)為其證言有助于查明案情的人到庭作證。（10）由此可知，依據(jù)偵查的進(jìn)展情況，是預(yù)審法官認(rèn)為聽取其說明查明事實(shí)真相有好處的任何人，都可以作為證人被審法官傳喚到庭，警察也不例外。

 

三、我國偵查人員出庭作證之現(xiàn)狀、制約因素分析原因及出庭作證制度存在的問題

 

我國刑事庭審中，偵查人員出庭作證非常少見，以致偵查人員不出庭作證已成為習(xí)慣，更多的是以單位名義出具的就刑事偵查過程中存在的或需要解決的問題而提供的有單位印章而無證人落款的相關(guān)證明材料。即以情況說明來替代，司法實(shí)踐中情況說明幾乎存在于每個(gè)刑事案件中，是偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的偵查部門以單位名義或者以偵查人員的名義就刑事案件偵查過程中存在的問題或者需要解決的問題而提供的書面說明文本。制作主體為偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的偵查部門。"情況說明"的內(nèi)容主要包括關(guān)于犯罪嫌疑人的抓獲經(jīng)過、其他犯罪嫌疑人查找未果、其他涉案人員的處理情況、有關(guān)事實(shí)未能查證的原因、贓物未起獲、不能鑒定比對(duì)指認(rèn)辨認(rèn)估價(jià)的原因、有關(guān)證據(jù)存在形式瑕疵的原因、案件管轄、主體身份情況、特情辦案情況、通話記錄、自首立功等內(nèi)容。這些內(nèi)容從大的方面，可分為實(shí)體法事實(shí)、程序法事實(shí)和證據(jù)事實(shí)。（11）實(shí)體法事實(shí)如關(guān)于自首、立功的"情況說明"；程序法事實(shí)如犯罪嫌疑人的抓獲經(jīng)過、其他犯罪嫌疑人查找未果、其他涉案人員的處理情況；證據(jù)事實(shí)如關(guān)于不能鑒定比對(duì)指認(rèn)辨認(rèn)估價(jià)的原因、有關(guān)證據(jù)存在形式瑕疵的原因、案件管轄、主體身份情況、特情辦案情況、通話記錄的情況說明等。可以看出，情況說明的內(nèi)容大多數(shù)為程序法事實(shí)和證據(jù)事實(shí)，少數(shù)為實(shí)體法事實(shí)。　

 

究其原因，筆者認(rèn)為主要有以下幾個(gè)方面：第一、我國刑事訴訟法對(duì)偵查人員的刑事證人資格不明確。我國《刑事訴訟法》第48條關(guān)于證人的內(nèi)涵和外延規(guī)定不甚明確，導(dǎo)致對(duì)偵查人員是否具備證人資格在理解上存在較大分歧。而《刑事訴訟法》第28條關(guān)于偵查人員回避的規(guī)定，更是成為偵查人員不出庭作證的法定理由。（12）雖然1999年最高人民檢察院的《刑事訴訟規(guī)則》第343條明確規(guī)定："公訴人對(duì)于搜查、勘驗(yàn)、檢查等偵查活動(dòng)中形成的筆錄存在爭議的，需要負(fù)責(zé)偵查的人員以及搜查、勘驗(yàn)、檢察等活動(dòng)的見證人出庭陳述有關(guān)情況的，可以建議合議庭通知其出庭"，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《刑事訴訟法》若干問題的解釋第138條也有類似規(guī)定。這些簡單的規(guī)定既不能夠涵蓋偵查人員出庭作證制度的全部內(nèi)容，也非強(qiáng)制性規(guī)定，往往只對(duì)本部門有效，所以這些司法解釋對(duì)偵查機(jī)關(guān)基本上沒有約束力，無法得到偵查機(jī)關(guān)的應(yīng)有尊重。實(shí)踐中，即使有控辯雙方對(duì)書證、物證等證據(jù)材料的證據(jù)能力產(chǎn)生爭議，偵查部門也往往以情況說明應(yīng)付來回避出庭，法官們也往往順?biāo)浦郏?span lang="EN-US">"上述事實(shí)，有被告人供述、證人證言以及某某機(jī)關(guān)關(guān)于被告人的證明材料等證據(jù)證實(shí)"而作出判決結(jié)論（13）。第二、思想觀念上，偵查人員代表國家行使偵查權(quán)，有權(quán)詢問證人、訊問犯罪嫌疑人。證人首先向警察作證，然后才向檢察官和法官作證。偵查人員出庭作證，無異于自降身份，由國家權(quán)力執(zhí)行者降為普通的訴訟參與人。我國官本位的思想十分濃厚，讓偵查人員從國家權(quán)力的行使者，轉(zhuǎn)變?yōu)榱硪粐覚?quán)力之下的證人，認(rèn)為是降低了偵查人員的身份并且還要接律師的質(zhì)詢，這讓偵查人員在心理上難以接受。在他們的思想觀念里自己從來都是訊問或詢問的主角與發(fā)動(dòng)者，成為被質(zhì)詢的對(duì)象"會(huì)有損警察的形象和不利于以后偵查工作的開展。"（14））第三、利益上的原因?qū)е聜刹槿藛T不愿出庭作證。在刑事訴訟中，不同的訴訟參與者有不同的訴訟利益，公安機(jī)關(guān)追求的訴訟利益是破案與抓獲犯罪嫌疑人。只要偵破了案件，抓獲了犯罪嫌疑人，案件順利地移送起訴，公安機(jī)關(guān)的訴訟利益就已實(shí)現(xiàn)。相反，偵查人員出庭作證不僅不能給公安機(jī)關(guān)帶來直接的訴訟利益，反而會(huì)增加其工作量，影響其他工作的完成。偵查人員出庭作證容易"暴露秘密偵查手段"，"通過技偵等秘密偵查手段獲取的證據(jù)將面臨被告及其律師的質(zhì)疑和質(zhì)問"，給偵查工作帶來被動(dòng)出庭作證對(duì)偵查人員而言是額外負(fù)擔(dān)，不僅偵查人員個(gè)人不愿意，單位領(lǐng)導(dǎo)也不愿意。在警力緊張的情況下，偵查人員出庭作證，必將影響單位的正常工作。第四、司法體制的限制，我國刑事訴訟程序中強(qiáng)烈的職權(quán)主義特征和流水作業(yè)式的訴訟結(jié)構(gòu)以及公檢法三機(jī)關(guān)側(cè)重于打擊犯罪，對(duì)于人權(quán)保護(hù)重視不夠是偵查人員不出庭作證的重要原因。以及偵查人員的特權(quán)思想使得偵查人員不愿出庭作證。現(xiàn)實(shí)觀念中偵查人員沒有認(rèn)識(shí)到出庭作證的意義，怕麻煩、怕影響工作的思想以及偵查人員不愿意在法庭上接受訴訟各方的詢問是導(dǎo)致其不愿意出庭作證的觀念原因。故我國偵查人員不出庭作證，不僅有理論層面的原因，也有實(shí)踐上的障礙。

 

    四、完善我國偵查人員出庭作證制度的一些思考

 

（一）出庭作證的具體操作

 

1、修正偵查人員證人身份

 

偵查人員應(yīng)以何種身份出庭作證？筆者認(rèn)為，控訴是以偵查為基礎(chǔ)而進(jìn)行的，控訴的開始和進(jìn)行就已表明了偵查機(jī)關(guān)對(duì)于案件事實(shí)的態(tài)度，也就是說偵查人員已認(rèn)為被告人就是犯罪人。只有讓偵查人員出庭作證，接受法庭的調(diào)查，才是真正保護(hù)被告人權(quán)益。對(duì)于其出庭作證的具體身份，有人認(rèn)為偵查人員應(yīng)該以專業(yè)技術(shù)人員的身份為案件提供了足跡、痕跡、文件、血跡等方面的檢驗(yàn)和鑒定，即以鑒定人的身份出庭作證；也有人認(rèn)為偵查人員是就偵查活動(dòng)形成、固定、保存證據(jù)的情況出庭作證，即檢察機(jī)關(guān)的控方證人。但可以肯定的是，偵查人員不僅應(yīng)出庭作證，而且應(yīng)以證人的身份出庭作證，接受控辯雙方的詢問。（15）

 

我國傳統(tǒng)的證人理論認(rèn)為，證人是指當(dāng)事人以外了解案件情況而向公安司法機(jī)關(guān)作證的人。證人的這種定義源于我國法律對(duì)證人的界分。對(duì)于證人，我國的理論界定既要考慮到證人的內(nèi)涵，又顧及證人在訴訟中的身份特征以及與訴訟之間的利害關(guān)系，以至于我國把被害人陳述、犯罪嫌疑人供述和辯解以及鑒定結(jié)論(意見)作為不同于證人證言的獨(dú)立證據(jù)種類，從而排除了被害人、犯罪嫌疑人、被告人、鑒定人以及偵查人員、檢察人員和審判人員的證人。同時(shí)，根據(jù)我國的證據(jù)理論，證人是以本人所知道的情況對(duì)案件事實(shí)作證的人，必須在案件事實(shí)發(fā)生之時(shí)就了解案件的情況，具有不可替代性。而偵查人員是在偵查機(jī)關(guān)立案后了解案件事實(shí)情況，對(duì)于某一具體任務(wù)是可以替換的，這與證人的不可替代性存在矛盾，致使偵查人員作為證人存在一些爭議。

 

筆者認(rèn)為，盡管證人與偵查人員對(duì)事實(shí)的認(rèn)知方式存在一定的差異，但在庭審中，兩者的目的是相同的，即就其所知道的與審判有關(guān)的事情接受法庭的調(diào)查，為判決的最終作出提供服務(wù)，因而，兩者的作用和地位是相同的。偵查人員應(yīng)當(dāng)以證人的身份出庭作證，受普通證人證言規(guī)則的約束，接受控辯雙方的詢問。首先，從訴訟程序的發(fā)展來看，當(dāng)案件至法庭審理階段時(shí)，偵查人員已完成了本案的偵查任務(wù)(當(dāng)然，需要補(bǔ)充偵查的除外)。他們之于案件審理過程，既非當(dāng)事人，又不參與審理，可以從偵查階段的偵查人員身份轉(zhuǎn)換成審判階段的證人身份，不存在身份競合的情況。因此，法庭可以就其因職務(wù)而獲取的案件事實(shí)要求其以證人身份出庭作證。這是偵查人員的身份在不同訴訟階段發(fā)生的分離或者轉(zhuǎn)換，并不違反回避這一訴訟法理。其次，偵查人員出庭作證的內(nèi)容并不超出證人作證的范圍。因?yàn)椋蛡刹檫^程及履行活動(dòng)中，偵查人員既可能獲悉案件的實(shí)體性事實(shí)，也可能了解案件的程序性事實(shí)。就其所感知的事實(shí)，他們與普通證人一樣有獨(dú)特的觀察、理解和記憶，且很難完全轉(zhuǎn)移給他人，陳述過程中，具有與普通證人一樣訴訟的不可替代性。再次，偵查人員出庭作證雖具備一定的傾向性，但由于偵查人員負(fù)有調(diào)查犯罪的義務(wù)，故他必須對(duì)其調(diào)查犯罪的過程進(jìn)行證明。而在調(diào)查過程中取得犯罪嫌疑人有罪供述的偵查人員，更應(yīng)該對(duì)其取得有罪供述的經(jīng)過及其自白任意性予以證明，使得法庭可以采信其有罪供述。

 

2、出庭作證的基本情形

 

偵查人員出庭作證有利于提高訴訟效率，保護(hù)被告人的合法權(quán)益。但是并不意味著每一個(gè)偵查人員在每一個(gè)案件中都必須出庭作證。筆者認(rèn)為，在以下幾種情況下，偵查人員應(yīng)當(dāng)以證人身份出庭提供證言:

 

第一、有可能對(duì)犯罪嫌疑人量刑產(chǎn)生影響的情形。一般來說，有可能影響到犯罪嫌疑人量刑的主要有坦白、自首、立功及其悔罪表現(xiàn)等情形。而在目前的司法實(shí)踐中，對(duì)于犯罪嫌疑人的自首等情形的表述，往往就是由偵查機(jī)關(guān)出具一份"案發(fā)經(jīng)過"，有關(guān)立功的情況往往制作成"情況說明"。且不論這二者的證據(jù)效力問題，單就文字描述及理解上的偏差也是目前司法審判中經(jīng)常遇到的問題。但是如果允許偵查人員就抓獲情況出庭作證，上述材料自然就轉(zhuǎn)化為證人證言，即可作為定案的根據(jù)。

 

第二、對(duì)偵查筆錄有異議的情況。筆者所指偵查筆錄既包括偵查人員在詢(訊)問時(shí)所作的筆錄，也包括在職務(wù)犯罪偵查中一些常規(guī)偵查行為如現(xiàn)場搜查、扣押等形成的筆錄。搜查與扣押筆錄雖然是當(dāng)場制作的，記載的內(nèi)容具有較強(qiáng)的客觀性，但它像其他書面證據(jù)一樣也會(huì)不可避免地受到記載人的影響，制作人在操作過程中也有可能出現(xiàn)漏記、誤記情況，個(gè)別情況下還摻雜有反映個(gè)人主觀意識(shí)的內(nèi)容。既然這種筆錄有可能出現(xiàn)錯(cuò)誤，自然就需要有關(guān)的偵查人員出庭陳述自己的行為是否非法搜查、扣押，所作筆錄是否客觀真實(shí)，這樣有助于法庭判斷該行為是否違法，所取證據(jù)是否需要排除。而對(duì)于詢(訊)問筆錄之爭議不僅僅在于證據(jù)內(nèi)容，也包括了證據(jù)的獲取過程，無論是證據(jù)內(nèi)容自身亦或是證據(jù)的獲取過程，偵查人員都需要出庭作證。

 

第三、被告人提出其口供是偵查人員通過刑訊逼供或其他非法方式獲取的情況。被告人當(dāng)庭提出受到刑訊逼供或存在其他非法獲取言詞證據(jù)行為的現(xiàn)象越來越多，因此，偵查人員出庭作證，向法庭說明獲取口供和證言的合法性，與被告人和相關(guān)證人進(jìn)行對(duì)質(zhì)，不僅是作為控方證人強(qiáng)化公訴證據(jù)的一項(xiàng)舉措，也是協(xié)助法官判斷言詞證據(jù)的真實(shí)性，查清案件事實(shí)的重要手段，更是制約偵查權(quán)和保障被告人基本辯護(hù)權(quán)的必要措施。如果偵查部門可以提供關(guān)于偵查過程中未經(jīng)任何破壞、編輯、剪切、刪除的同步錄音錄像資料，同時(shí)能經(jīng)過被告人及其辯護(hù)人的質(zhì)詢的，應(yīng)當(dāng)可以免去偵查人員的作證義務(wù)。

 

第四、被告人或其辯護(hù)人對(duì)同步錄音錄像資料提出質(zhì)疑的情況。雖然在前一種情況中，因?yàn)橛辛送戒浺翡浵褓Y料而免除了偵查人員出庭作證的義務(wù)，但是在實(shí)踐中由于技術(shù)或其他方面的原因，同步錄音錄像資料有時(shí)不一定可以準(zhǔn)確地再現(xiàn)當(dāng)時(shí)的情形。而且即便是完整的同步錄音錄像資料也可能因偵查人員的某些行為或言詞而遭到被告人或其辯護(hù)人的質(zhì)疑。因此，在被告人或其辯護(hù)人提出質(zhì)疑的情形下，偵查人員應(yīng)當(dāng)就其質(zhì)疑的問題出庭作證接受控辯雙方的詢問。

 

第五、誘惑偵查的情形。誘惑偵查又稱偵查陷阱或者"警察圈套"，是指警察、司法人員或者他們的代理人（如"臥底"、"眼線"、"特情"等）為了獲得對(duì)某人提起刑事訴訟的證據(jù)，而誘使其實(shí)施某種犯罪的行為。（16）誘惑偵查好似一柄雙刃劍，運(yùn)用得當(dāng)，它對(duì)偵破犯罪具有事半功倍的作用，運(yùn)用不當(dāng)則背道而馳變異為"教唆犯罪"或"引誘犯罪"，反而會(huì)傷及無辜。（17）而且我國的法律及司法解釋中均沒有規(guī)定什么樣的誘惑偵查是可以接受的。因此，偵查人員必須對(duì)誘惑偵查的正當(dāng)性、合理性出庭作證。

 

3、偵查人員拒證權(quán)情形

 

權(quán)利與義務(wù)對(duì)等，法律在設(shè)定某項(xiàng)義務(wù)時(shí)，也應(yīng)賦予其主體相應(yīng)的權(quán)利。"社會(huì)期望通過保守秘密來促進(jìn)某種社會(huì)關(guān)系，寧愿為捍衛(wèi)保守秘密的性質(zhì)，甚至不惜失去與案件結(jié)局關(guān)系重大的情報(bào)，世界各國普遍賦予了證人在一定條件下的拒證權(quán)，偵查人員出庭作證也不例外。因偵查人員作證內(nèi)容的特殊性，除享有與一般證人相同的拒證權(quán)外，偵查人員還應(yīng)享有特別的免證事項(xiàng)。第一，親屬拒證權(quán)。"某種社會(huì)關(guān)系的特殊性質(zhì)被要求以信息溝通的保密作為其存在的關(guān)鍵"。配偶、父母、子女及其近親屬間的充分信任，是維持婚姻家庭關(guān)系重要保障。在我國的法制歷史上，很早就施行過"親親相隱制度"。世界上許多國家如美國、德國等也都在刑事訴訟法中對(duì)此作了專條規(guī)定。由于偵查人員適用《刑事訴訟法中》有關(guān)回避的規(guī)定，涉及到親屬拒證權(quán)的機(jī)會(huì)可能較少;但若涉及，應(yīng)賦予其親屬拒證權(quán)，適用對(duì)象主要是配偶、關(guān)系密切的近親屬。第二，公務(wù)拒證權(quán)。作為國家公務(wù)人員，基于其職務(wù)性，偵查人員可能會(huì)在偵查過程中發(fā)現(xiàn)或知道某些涉及國家政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、外交、文化、科研等方面的情報(bào)，這些所謂的公務(wù)秘密事關(guān)國家重大利益，不可輕易泄露。出于對(duì)保護(hù)國家安全和維護(hù)公共利益的考慮，偵查人員應(yīng)享有涉及國家秘密和偵查秘密的拒證權(quán)，保守其所知曉的國家秘密或偵查秘密，避免國家利益受到損害。當(dāng)偵查人員援引公務(wù)拒證權(quán)拒絕作證時(shí)，法庭應(yīng)核查情況權(quán)衡利弊，決定偵查人員是否應(yīng)當(dāng)出庭作證，同時(shí)，要注意適當(dāng)把握偵查人員公務(wù)拒證的范圍，不可任意擴(kuò)大，以防止此拒證權(quán)被濫用。第三，涉及秘密偵查的特免權(quán)。對(duì)于毒品犯罪、走私犯罪、黑社會(huì)犯罪等重大復(fù)雜案件的偵破，往往需要采取誘惑偵查、臥底偵查等一些特殊的秘密偵查手段，若要求所有參與偵查的臥底警察或特情人員一律出庭作證，則可能帶來兩方面的問題:一是偵查人員及其家庭成員因此遭到報(bào)復(fù)，人身安全受到嚴(yán)重威脅;二是暴露了一些即使到庭審階段也不能暴露的偵查機(jī)密。如實(shí)施秘密偵查、取證手段時(shí)所采取的方法和途徑，還未暴露身份的臥底警察的情況，在未來偵查活動(dòng)中仍需發(fā)揮作用的情報(bào)人員的身份等等，涉及此類問題時(shí)，基于其人身安全和偵查工作的特別需要，為避免出現(xiàn)其他嚴(yán)重的不利后果，可以將其作為例外情況而不要求偵查人員必須公開出庭作證，從而賦予其一定的特免權(quán)。若確實(shí)必需偵查人員作證，則應(yīng)采取必要的變通方式進(jìn)行，例如特殊必要時(shí)，允許其進(jìn)行書面回答;只接受接受檢察官和法官庭外質(zhì)詢而不當(dāng)庭接受質(zhì)證:作證時(shí)對(duì)其身份和住址予以保密;利用現(xiàn)場閉路電視等視訊傳輸工具，并進(jìn)行變聲、變像等技術(shù)上的處理;使用屏閉小房間、屏風(fēng)遮擋或其他方法予以隔離;采用蒙面或者其它避免身份暴露的技術(shù)手段等等。

 

4、出庭作證的程序設(shè)計(jì)

 

（1）申請(qǐng)偵查人員出庭作證

 

第一、申請(qǐng)、決定偵查人員出庭作證的主體。在偵查人員出庭作證的啟動(dòng)程序上，應(yīng)當(dāng)賦予控辯審三方申請(qǐng)偵查人員出庭作證的動(dòng)議權(quán)。在刑事審判中，證明被告人是否犯罪、承擔(dān)何種刑事責(zé)任是控方的責(zé)任，一般而言，偵查人員具有強(qiáng)烈的控方證人色彩和強(qiáng)化控訴的功能，因此，控方有權(quán)申請(qǐng)偵查人員出庭作證；同時(shí)，應(yīng)當(dāng)保護(hù)被告人的權(quán)利，對(duì)非法偵查行為給予其反駁的機(jī)會(huì)，所以辯方認(rèn)為偵查人員有刑訊逼供等非法行為及認(rèn)為被告有法定從輕情節(jié)而偵查人員未全面收集可能導(dǎo)致不利判決的，辯方可以申請(qǐng)偵查人員出庭作證。在庭審過程中，法庭認(rèn)為查明案件事實(shí)有必要的，可自行通知偵查人員出庭作證。法院作為審判的中心，對(duì)控辯雙方的申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)有權(quán)決定偵查人員出庭，法院通常從該偵查人員的證言是否與案件事實(shí)有直接聯(lián)系，是否是本案審理的重要證據(jù)等方面綜合考慮后，決定是否向被申請(qǐng)出庭作證的偵查人員發(fā)出出庭通知書。法院允許后，由法院書面通知偵查人員出庭作證，對(duì)于無正當(dāng)理由拒不出庭作證的可以采取強(qiáng)制措施使其出庭。

 

第二、通知或強(qiáng)制偵查人員出庭作證。偵查人員到庭后，法院要先核實(shí)其身份、與本案關(guān)系等，并告知應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證言及有意作偽證的法律責(zé)任。偵查人員則要在如實(shí)作證的保證書上簽名。如果偵查人員無正當(dāng)理由拒不到庭，法院將綜合全案，依法作出有利于被告人的認(rèn)定；檢察院也可向其所在單位提出檢察建議，對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的處理。

 

第三、控辯雙方進(jìn)行交叉詢問和質(zhì)證。這里涉及到對(duì)非法證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)問題，即控方要證明有罪證據(jù)的合法性，證明到什么程度？是排除合理懷疑嗎？對(duì)此《關(guān)于排除非法證據(jù)的規(guī)定》沒有明確規(guī)定，美國判例法規(guī)定，檢控官證明有罪證據(jù)合法性的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是優(yōu)勢證據(jù)。筆者認(rèn)為此點(diǎn)可以借鑒。在偵查人員出庭之前，公訴人就已經(jīng)舉示了證明沒有刑訊逼供的相關(guān)證據(jù)，仍然不能排除刑訊逼供的嫌疑，說明證明有罪證據(jù)的合法性未達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)，這個(gè)時(shí)候法官或許已經(jīng)可以對(duì)存在刑訊逼供可能的證據(jù)予以排除了。而給偵查人員一個(gè)出庭解釋的機(jī)會(huì)，無非是為了以更充足的理由反駁辯方及被告人，在偵查人員出庭作證時(shí)，往往是針對(duì)于程序性事實(shí)的證實(shí)較多，特別是證明取證程序是否合法，常常成為辯方要求偵查人員出庭作證的初衷。此時(shí)，偵查人員作為控方證人，就要在這方面接受控辯雙方的詢問，多角度地向法庭闡述收集證據(jù)的全過程。偵查人員經(jīng)過辯方和被告人的質(zhì)詢，對(duì)種種疑問作出合理解釋。

 

5、增設(shè)包括偵查人員在內(nèi)的證人拒證制裁條款

 

規(guī)定偵查人員違反作證義務(wù)的法律后果。沒有制裁措施的義務(wù)規(guī)定，形同一紙空文。完善證人違背作證義務(wù)的制裁措施，建立偵查人員拒不出庭作證的懲罰機(jī)制，明確其違反作證義務(wù)的不利后果，才能有效促使偵查人員認(rèn)真守法，確保其出庭作證。對(duì)于無正當(dāng)理由拒不出庭作證或者出庭但故意隱瞞或捏造事實(shí)、作虛假證明的偵查人員，應(yīng)視其情節(jié)給予相應(yīng)的制裁:在情節(jié)較輕微的情況下，由相關(guān)警察職責(zé)的行政性規(guī)定予以規(guī)范，依具體情況區(qū)分不同情節(jié)相應(yīng)的給以訓(xùn)誡、批評(píng)教育、警告、記過降職、撤職、留用察看、開除等行政處分，法官或者檢查官以書面形式通知或建議公安機(jī)關(guān)或其紀(jì)律監(jiān)察部門，由其做出具體的處罰決定;在情節(jié)較為嚴(yán)重的情況下，應(yīng)給予其相應(yīng)的刑事制裁，在此建議在《刑法》中增設(shè)蔑視法庭罪對(duì)拒不出庭作證的行為加以規(guī)范，故意隱瞞或捏造事實(shí)、不如實(shí)作證的行為以偽證罪論碩士學(xué)位論文處。在《刑事訴訟法》中增設(shè):"證人作偽證的，可以處以罰款、拘留。情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成偽證罪，按照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。"

 

6、建立相關(guān)配套保障機(jī)制

 

第一、增加相應(yīng)的警力資源。我國公安系統(tǒng)中警力與要處理的工作相比，存在很大的不足，所以基層公安機(jī)關(guān)往往聘用大量臨時(shí)人員來應(yīng)對(duì)這樣的問題，但是仍然存在警力不足的情況，警察不僅要對(duì)治安案件處理，而且也要對(duì)刑事案件進(jìn)行偵辦，如果加上出庭作證，那么警力不足就顯得更加突出了，所以應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)警力的投入。此外所需要的經(jīng)費(fèi)也要相應(yīng)的提高，如為了證明自己偵查行為合法性所需的錄音錄像設(shè)備等，都要財(cái)政給予支持。

 

第二、建立經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度。偵查人員辦案需要經(jīng)費(fèi)的保障，當(dāng)要求偵查人員出庭作證時(shí)，就必須解決偵查人員辦案所面臨的花費(fèi)，如交通費(fèi)、差旅費(fèi)、食宿、補(bǔ)貼等，對(duì)普通證人而言是由當(dāng)事人自己解決的，或被告或原告支出，但是偵查人員作為國家機(jī)關(guān)工作人員，花費(fèi)的支出應(yīng)當(dāng)由國家負(fù)擔(dān)，具體應(yīng)當(dāng)由審判機(jī)關(guān)支付。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償對(duì)于保證偵查人員出庭有著非常重要的作用，因此在完善偵查人員出庭制度時(shí)必須予以解決。

 

第三、建立對(duì)偵查人員的保護(hù)措施。案件事實(shí)的查明依靠大量的證據(jù)，證人證言作為一種最基本的證據(jù)形式，對(duì)于公正的裁判有著不可替代的作用，如果證人的人身財(cái)產(chǎn)安全得不到保障，那么證人出庭作證將變得非常困難，沒有了證人證言法庭審理案件也將會(huì)變得非常艱難。如果對(duì)于報(bào)復(fù)證人的行為不加以嚴(yán)懲，那么以后可能成為證人的人將會(huì)因?yàn)楹ε拢麡O的對(duì)待出庭作證，這也是法律的預(yù)測和教育作用的基本體現(xiàn)。因此必須建立證人的保護(hù)制度，此處的證人不僅包括偵查人員還包括普通的證人，我國在這方面的立法還很不足。應(yīng)當(dāng)從兩方面對(duì)證人進(jìn)行保護(hù)，分為預(yù)防和救濟(jì)兩方面。預(yù)防偵查人員遭到迫害，對(duì)于證人的身份和住址等個(gè)人信息，只向法庭提供即可，對(duì)于特殊的犯罪如黑社會(huì)性質(zhì)犯罪、毒品犯罪、走私犯罪等惡性犯罪，法庭可以允許偵查人員以替代的方式作證，如以錄音方式、電視會(huì)議方式等。當(dāng)偵查人員出庭身份泄露可能導(dǎo)致迫害時(shí)，可以通過更換工作地點(diǎn)、改變身份、提供專人保護(hù)等手段來避免偵查人員受到侵害，當(dāng)偵查人員受到侵害后，國家也要要給予補(bǔ)償。（王玥）

 

 

注釋：

 

 

[1]何家弘:《證人制度研究》，人民法院出版社， 2004年版，第22頁。

 

[2]【美】喬恩.R.華爾茲: 《刑事證據(jù)大全》第二版，何家弘等譯,中國人民大學(xué)出版社,2004年版,第81頁。

 

[3]陳光中、嚴(yán)瑞：《刑事訴訟法修改建議稿與論證【M】》，北京方正出版社，1995年版，第174頁。

 

[4]宋輝英：《刑事訴訟原理》，法律出版社，2003年版，第41頁。

 

[5]樊崇義：《刑事訴訟法實(shí)施問題與對(duì)策研究》，中國人民公安大學(xué)出版社，2001年版，第15頁。

 

[6]卞建林主編：《證據(jù)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第114頁。

 

[7]劉仁文：《警察要不要作證》，載《南方周末》，2000年2月11日。

 

[8]李昌坷譯：《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，第103頁。

 

[9]徐靜村：《刑事訴訟前沿究(第6卷)》，中國檢察出版社，2007年版，第24頁。

 

[10]余叔通、謝朝華譯：《法國刑事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社， 1997年版，第52頁。

 

[11]張少林："刑事案件中的'情況說明'之我見"，載《貴州職業(yè)警官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2008年第5期。

 

[12]喬漢榮、鄧明仁、朱春莉：《構(gòu)建偵查人員出庭作證制度相關(guān)問題研究》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2004年第2期，第56頁。

 

[13]崔敏：《關(guān)于警察出庭作證的若干問題》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》，2005年第5期，第127頁。

 

[14]何家弘、楊建國：論警察出庭作證的程序保障--以《波士頓警察局規(guī)則與程序規(guī)則320》為藍(lán)本。

 

[15]）謝阿桑:《偵查人員出庭作證探析》，ttp://www.chinaweblaw.com/news/n35581c52.Html。

 

[16]儲(chǔ)懷植：《美國刑法》，北京大學(xué)出版社1996年版，第281頁。

 

[17]劉仁文：《警察要不要作證》，載《南方周末》，2000年2月11日。