在民事強制執行領域，執行和解是一項特殊的制度，它是指在執行過程中，雙方當事人通過合意，自愿就原生效法律文書(執行依據)所確定的權利義務關系達成和解協議，從而中止或終結執行程序的一種制度。其實質在于經當事人合意，變更原生效法律文書的內容，以和解協議的履行替代原生效法律文書的執行，從而創設了一種使人民法院免于依職權采取各種強制執行措施即可終結執行的可能性。在這一制度中，債權人和債務人自身可以在強制執行中達到利益平衡，在強調法院職權主義的強制執行中，執行和解制度因其對當事人意思自治的尊重而具有特殊的意義和旨趣。  

 

一、執行和解糾紛中存在的主要問題

 

（一）關于執行和解的性質

 

按照民事訴訟的分類，和解分為訴訟上的和解與訴訟標的外的和解。訴訟上的和解指當事人在訴訟中達成的以終結訴訟為目的的協議，即在當事人提起訴訟后，訴訟處于系屬的狀態下，當事人在法院的參與或主持下達成和解，并將內容記載于和解筆錄，從而使訴訟終結的情形。訴訟標的外的和解則指裁判外的和解，即發生于訴訟系屬之后。

 

關于執行和解是訴訟上和解還是訴訟外和解在我國仍存在爭議，一種觀點認為執行和解是“訴訟契約”，即訴訟內的和解，該觀點主張執行和解協議具有執行力，并以訴訟和解的執行力作為理論依據，認為執行和解協議實際上是在執行階段的訴訟和解協議，既然訴訟和解協議具有執行力，那么執行和解協議當然也應當具有執行力，是一種特殊的執行方式。另一種觀點則主張執行和解是訴訟外和解，不具有執行力，是生效法律文書所確定的權利人的一種讓步，其適用于執行階段，是債權人對已經依法確認的民事權利的處分。而訴訟和解發生在審判階段，是對尚未依法確認的民事權利的處分。

 

(二）執行和解的法律效力及與生效法律文書既判力的關系

 

1.    關于執行和解的法律效力

 

執行和解的性質直接關涉到其效力問題，目前在理論界主要有三種觀點：一種觀點認為，執行和解協議本身不具有執行力，一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。另一種觀點認為，雙方當事人達成和解協議，明確約定原生效法律文書不再執行，并請求執行法院確認的，執行法院經審查，認定和解協議系自愿、合法的，可以裁定對原生效法律文書終結執行，并認可該和解協議具有執行力。該裁定送達當事人后即發生法律效力，一方當事人不履行該和解協議，對方當事人可以申請執行該和解協議。第三種觀點將和解協議分為一般的和解協議和特殊的和解協議，一般的和解協議即現行民事訴訟法規定的和解協議，一方當事人不履行或不完全履行的，對方當事人可以申請執行原生效法律文書；特殊和解協議即雙方當事人明確約定以其代替原生效法律文書的和解協議，一方當事人不履行特殊和解協議的，對方當事人可以另行起訴。

 

在現行法律框架下，執行和解協議作為一種特殊的民事合同，連最基本的民事實體法效力都不具備。從尊重當事人意思自治和私權可處分性的基本理念出發，以及為了鼓勵遵守契約的誠實信用行為，筆者認為執行和解協議應當具有最低層次的普通民事實體法效力，我國現行法律這些規定過于強化執行程序的公法屬性，嚴重削弱了當事人的自主意愿和實體權利的私權屬性。從法理上講，執行和解協議即為當事人平等自愿協商而達成，處分的又是權利人自身的合法民事權利（法律文書確定的民事權利與其他合法方式設立的民事權利在本質上并無區別），那么在效力上應將其定位為一般的民事合同，適用合同法的有關法律規定。

 

2. 執行和解協議的效力與生效法律文書既判力之間的關系

 

根據《執行規定》第86條及其他相關法律的規定，執行和解協議能變更當事人之間的實體法律關系，當事人可以達成執行和解協議為由申請中止原生效法律文書的執行。但由于原債權債務關系已經由法院審理完畢，當事人如果再以和解協議為由提出訴訟請求，有可能違背“一事不再理”的訴訟原則。執行和解協議是否具有執行力，是否可以替代原生效法律文書，是否可以作為另訴的事實依據，這些都涉及到執行和解協議的效力與確定判決既判力之間的關系問題。執行和解協議與執行名義在實體內容方面的沖突，實質上是執行名義的訴訟法效力所維護的實體內容與實際的實體內容不符所形成的矛盾。對于如何協調執行名義與和解協議在當事人實體權利義務之間的沖突，在臺灣、日本、德國的法律中，允許當事人以和解為由提起異議之訴，以排除執行名義的執行，實際上是將和解協議與執行名義之間的實體沖突交由法院處理，避免了公權對私權的侵蝕，也防止了私權對公權可能造成的妨礙。

 

（三）執行權的性質和配置與執行和解糾紛救濟的關系

 

從現行法律規定分析出的執行和解的性質和效力，決定了執行和解當事人和第三人對于執行和解爭議救濟途徑的單一性，這是立法上存在的缺陷。除此之外，執行權的性質與配置也決定著執行當事人和第三人的權利救濟方式。

 

執行權的性質在我國理論界一直是個爭議較大的問題，主要有四種觀點，即司法權說、行政權說、非獨立權力說、兼有司法權和行政權雙重屬性說，近年來認為執行權兼有司法權和行政權雙重屬性的觀點漸成主流。從目前執行權的運作實務來看，在執行階段存在兩種性質的行為，一種是單純的執行行為，即執行實施權，屬行政權范疇；另一種是執行救濟行為，即執行裁判權，屬司法權范疇。

 

侵害權利的權力性質不同，法律賦予受害者的救濟方法也應當不同。對司法權侵害權利的，基于司法行為的不可訴性和獨立性，權利人不能采取司法救濟和行政救濟的方式。各國的普遍做法是，一方面設計各種制度進行自我糾正，比如通過審級制度，由上級法院糾正下級法院的錯誤，通過再審程序糾正已經生效的錯誤判決和裁定，另一方面，通過司法賠償制度進行救濟。

 

執行權是民事強制執行最不可缺少的因素，而執行權的配置不當、違法行使必將損害執行和解的效率和公正，損害當事人和第三人的利益。實際上，當前我國存在的“執行亂”問題在很大程度上是由于執行權的過度集中，而對執行權的權力制約和權利救濟機制的缺失造成的。在我國現行制度中，執行實施權（如調查權、實施強制措施權、執行財產處分權等）和執行裁判權（如審查權、執行異議的裁決權、參與分配的裁決權等）不加區分的由執行機構（執行員）集中行使，執行員既是裁判者又是執行者，執行員的自由裁量權游離于司法審查之外，缺乏監督與制約，執行當事人和第三人沒有充分的權利救濟途徑。

 

三、執行和解爭議的法律救濟

 

（一）  立法上明確執行和解協議的性質和法律效力

 

要完善執行和解爭議的救濟制度，首先要在立法上明確執行和解協議的性質和法律效力。筆者認為執行和解協議兼具私法行為和訴訟行為的性質，一方面，它在執行當事人之間形成了新的權利義務關系，變更了原生效法律文書確定的債權內容的實現方式，是當事人之間自愿協商一致所達成的契約，它至少具有一般民事合同的效力，和解協議的成立、生效、履行、無效與撤銷情形等應適用民事實體法的相關規定；另一方面，執行和解協議在滿足一定條件下又可以中止原生效法律文書的執行，或終結執行程序，從而結束執行當事人與執行法院之間的訴訟法律關系，具有訴訟法效果。

 

（二）執行當事人另行起訴與恢復原生效法律文書執行的關系

 

將執行和解協議分為一般與特殊和解協議的情況下，由于一般與特殊和解協議具有不同的法律效力，當出現執行糾紛時，執行當事人將直接面臨另行起訴與恢復原生效法律文書執行的問題。

 

在一般的執行和解協議中，執行機構根據當事人的申請，可以中止原生效法律文書的執行。和解協議在約定的履行期限內履行完畢，或者當事人達成和解協議后撤回執行申請的，執行機構應當終結執行。被執行人不履行和解協議或者履行的內容不符合和解協議約定的，申請執行人可以申請執行原生效法律文書，但和解協議已經履行的部分應當扣除，這也是和解協議具有一定公法上效力的體現。另外，當和解協議的內容超出既判力范圍，而且債權人因為達成和解而超過申請執行期限的，或者超過申請執行期限以后達成和解協議的，應當允許債權人另行起訴；當申請執行人不履行和解協議，或者履行的內容不符合和解協議約定時，由于和解協議具有一般民事合同的效力，當申請執行人的不當或瑕疵履約行為損害了被執行人的合法權益，被執行人可以依據合同法、民法等有關法律規定另行起訴，請求其承擔違約責任，這樣才能更好得保障雙方當事人的合法權益。此外，當和解協議有合同法第五十二條、第五十四條規定的情形之一的，雙方當事人都可以根據有關法律規定請求執行法院裁定宣告和解協議無效或者撤銷和解協議，和解協議被宣告無效或撤銷后，當事人可以申請執行原生效法律文書，和解協議無效或撤銷的法律后果則適用合同法有關規定。

 

允許和解協議在特定情形下可以作為另行起訴的依據時，可能會出現債權人雙重受償債權的問題。對此，筆者認為在允許執行和解協議在特定情形下另行起訴的同時，必須在法律上同時規定，一旦當事人根據執行和解協議另行起訴，受訴法院應當及時通知執行法院對原判決中止執行，待新的訴訟確認了原生效法律文書的債權并依法裁判后，再根據《民事訴訟法》第235條第（六）項的規定，終結原生效法律文書的執行。

 

（二）  關于執行異議制度的適用

 

執行異議是指當事人或利害關系人認為執行程序、執行措施方法違反法律規定，請求執行法院予以救濟的制度。執行異議相對于執行異議之訴而言，是一種程序性的救濟方式，是以執行實施權的錯誤行使為前提的，它所針對的是違法的執行行為侵害了當事人或利害關系人的實體權利或程序權利，是執行機構的公權力與執行相對人的私權之間的爭議。

 

這個制度中涉及執行權的界定和分配以及執行機構的改革問題，這也是規范執行救濟制度的前提。如前所述，執行實施權屬行政權，執行裁判權屬司法權，但具體的執行權如何分配，執行機構如何設置，其他國家和地區都有不同。依照執行機構與法院是否分離的分類標準，有美國、瑞士的絕對分離模式和德國、日本的相對分離模式。這兩種模式從形式上看有很大差別，但實質上有共同之處，即執行程序中的司法權賦予擁有裁判權的法官，而執行實施權則賦予一般的執行員，將執行實施權與執行裁判權分開，在執行階段也做到徹底的審執分立。我國執行機構設置改革無論采取何種模式也應當充分體現這種審執分立的訴訟理念。

 

（四）關于執行異議之訴制度的適用

 

執行異議之訴是一種實體性的救濟方式，關于執行異議之訴的類型，理論上有一些爭議。大陸法系理論和立法上一般認為執行異議之訴包括債務人異議之訴和第三人異議之訴，我國學者一般也只認同這兩種基本類型。我國現行民訴法規定的執行異議之訴其實不同于大陸法系國家或地區規定的執行異議之訴制度，因為根據民訴法204條及執行程序司法解釋的規定，其適用情形和含義區別于其他國家和地區立法例中的“案外人異議之訴”，而且案外人和當事人提起異議之訴必須以案外人的異議和執行機構的審查為前提。此外，案外人和當事人提起異議之訴必須在裁定送達之日起15日內提出，而大陸法系中的“案外人異議之訴”在執行程序終結之前就可提起。這些都表明我國現行民訴法規定的這一制度還存在很多不完善之處。

 

在制度設計上，第三人異議之訴制度在維護執行名義訴訟法效力的同時，充分尊重了當事人的自主意愿和處分權，很好地協調了執行名義與和解協議在實體內容方面的沖突，一方面維護了確定執行名義在法律上具有拘束力、確定力、形成力和執行力。另一方面，又賦予當事人一定的訴訟救濟手段來保障體現自主意愿的和解協議的法律效力。我國臺灣地區以及德國、日本等國家和地區相關法律規定及司法實務都表明，由于異議之訴制度充分體現了當事人主義的訴訟進展模式，所以在解決執行和解糾紛中能發揮很好的法律效果。