摘要：我國對(duì)于行政不作為的研究與討論己有些時(shí)日，但是我國行政法制建設(shè)起步較晚、理論體系尚處初建階段，現(xiàn)行法中對(duì)它的規(guī)范、調(diào)控與救濟(jì)仍顯不足。理論研究上的缺失導(dǎo)致了訴訟制度上的不完善，行政不作為訴訟存在著諸多急需解決的問題。本文對(duì)現(xiàn)階段行政不作為的概念和構(gòu)成要件入手，提出完善我國的行政不作為救濟(jì)制度的建議，以期對(duì)我國行政不作為救濟(jì)制度的完善有所裨益。

 

【關(guān)鍵字】 行政  不作為   救濟(jì)  建議

 

行政不作為是相對(duì)行政作為而言的。行政不作為是指行政主體負(fù)有法定的作為義務(wù)，能夠履行而沒有履行，并且在程序上沒有意思表示或有意思表示卻沒有實(shí)際履行的行為。它包括以下四個(gè)方面：第一、行政不作為主體必須是負(fù)有法定作為義務(wù)的行政主體。它包括行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)組織。第二、行政主體必須負(fù)有法定作為義務(wù)。它包括依職責(zé)產(chǎn)生的法定義務(wù)和依職權(quán)產(chǎn)生的法定義務(wù)。第三、行政主體具有履行該法定義務(wù)的能力，但故意或過失不作為。第四、行政主體在程序上沒有意思表示或有意思表示卻沒有實(shí)際履行的。表現(xiàn)為行政主體消極地不做出一定或者沒有完成一定的程序行為。[1]

 

一、現(xiàn)階段我國對(duì)行政不作為的主要救濟(jì)方式

 

由于我國行政法制建設(shè)起步較晚，對(duì)行政不作為的救濟(jì)理論缺乏系統(tǒng)的理論研究。行政法理論經(jīng)過近十多年的發(fā)展，行政不作為救濟(jì)理論才逐漸成熟。同時(shí)憲法規(guī)定了廣泛的公民權(quán)利，具有了較完善的公民權(quán)利理論，國家開始遵循福利的或給付行政的理念，在社會(huì)保障方面積極立法，建立了行政不作為訴訟制度和國家賠償制度。行政不作為救濟(jì)理論及制度的成熟和完善，直接關(guān)系到現(xiàn)行社會(huì)條件下我國公民的合法權(quán)益和公共權(quán)益受保護(hù)的程度，更是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)積極行使職權(quán)，減少行政不作為違法現(xiàn)象的強(qiáng)有力后盾。目前在我國對(duì)行政不作為的救濟(jì)方式主要有以下幾種：

 

1．確認(rèn)違法。對(duì)于行政不作為違法案件，如果無必要或無可能責(zé)令行政主體繼續(xù)履行，或者行政主體由于時(shí)機(jī)不成熟不能履行義務(wù)得到行政相對(duì)人理解時(shí)，只能確認(rèn)其不作為違法。如果僅涉公共利益，確認(rèn)違法后不存在賠償損失問題。而涉?zhèn)€人利益時(shí)，造成損失的應(yīng)予賠償。

 

2．責(zé)令履行。在有履行的必要或可能的情況下，可以通過責(zé)令履行讓行政主體在一定期限內(nèi)履行法定義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該責(zé)令行政主體履行程序和實(shí)體上的雙重義務(wù)，如果只讓其履行程序上的義務(wù)，則如果行政主體仍不履行實(shí)體上義務(wù)，則可能給當(dāng)事人造成重復(fù)起訴的訴累。但是此觀點(diǎn)存在一定爭議，因?yàn)樾姓黧w如何作為屬于其應(yīng)有的權(quán)力而且行政訴訟中行政不作為的審查更多應(yīng)是程序上審查，一般不涉及實(shí)體審查。

 

3．賠償損失。如果行政不作為確實(shí)給相對(duì)人造成了損失，無論是否責(zé)令履行，都應(yīng)責(zé)令行政主體賠償。因?yàn)?span lang="EN-US">"令行政機(jī)關(guān)履行必須執(zhí)行的法定義務(wù)，只是防止違法行為繼續(xù)發(fā)生侵害，受害人如果過去受到損失，并未因此得到補(bǔ)救，這時(shí)就要發(fā)生政府和官員對(duì)法律行為的賠償問題"。 對(duì)于無履行必要或可能等不能責(zé)令行政主體履行但確給相對(duì)人造成損失的行政不作為，則在確認(rèn)違法的基礎(chǔ)上予以賠償無疑是最好的救濟(jì)。[2]

 

三、完善我國行政不作為訴訟救濟(jì)制度的建議

 

（一）擴(kuò)大行政不作為訴訟的受案范圍

 

我國《行政訴訟法》采用了兩種方法規(guī)定法院受理行政案件的范圍。一是概括式：即對(duì)法院受理行政案件的范圍做出原則性統(tǒng)一規(guī)定。如《行政訴訟法》第二條規(guī)定："公民、法人和其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。"第十一條第1款（8）項(xiàng)規(guī)定："認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的"可以提起訴訟。該條第2款規(guī)定："除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。"二是列舉式：《行政訴訟法》第十一條1款前七項(xiàng)列舉了法院應(yīng)當(dāng)受理的行政行為引發(fā)的爭議，第十二條列舉了法院不能受理的4類事項(xiàng)。其中第十一條第1款第四、五、六項(xiàng)規(guī)定了法院應(yīng)當(dāng)受理的三種情形的行政不作為案件。這種采用概括式和列舉式對(duì)行政爭議受案范圍的規(guī)定在理論界中和司法實(shí)踐中引起爭議。主要有：1）人民法院受理行政爭議案件是否只受理因具體行政行為引起的行政爭議案件，還是也包括因抽象行政行為引發(fā)的行政爭議案件；2）受理案件是否只限于侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政爭議案件；3）采用列舉式規(guī)定的受案情形以外的情形是否屬于受案范圍。如：行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金案件屬于受理范圍，如果發(fā)放社會(huì)保險(xiǎn)金或最低保障金的案件是否屬于受案范圍。

 

鑒于我國行政訴訟法關(guān)于受案范圍的規(guī)定存在許多分歧。2000年3月出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》采用了概括加排除列舉的方式規(guī)定行政訴訟的受案范圍。依照該司法解釋第一條第2款的規(guī)定，除以上六種情況不屬于行政訴訟受案范圍外。公民、法人或其他組織對(duì)具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，都屬于人民法院行政受案范圍。

 

1．將侵害公共利益的行政不作為納入救濟(jì)范圍

 

在我國，由于受傳統(tǒng)"個(gè)人利益中心論"的影響，無論是行政復(fù)議還是行政訴訟都以保護(hù)相對(duì)人的個(gè)人利益為目標(biāo)，因而可予復(fù)議和訴訟的救濟(jì)范圍只限于直接損害特定個(gè)人利益的行為，而并不將損害公共利益的行為包括在內(nèi)。

 

實(shí)質(zhì)上，公共利益與個(gè)人利益是相統(tǒng)一的，是一種共性與個(gè)性的辯證關(guān)系，公共利益作為共性存在于作為個(gè)性的個(gè)人利益之中，作為個(gè)性的個(gè)人利益是作為共性的公共利益的特殊表現(xiàn)形式。因此，對(duì)個(gè)人利益的損害，如果該個(gè)人利益中包含著公共利益，則從本質(zhì)上可以說是對(duì)公共利益的損害；而對(duì)公共利益的損害，如果某個(gè)相對(duì)人享受著該公共利益，則也可以說是其個(gè)人利益受到了損害。可見，對(duì)公共利益的損害與對(duì)個(gè)人利益的損害從根本上是一致的，只要某個(gè)公民享受著該公共利益，同樣也有權(quán)請(qǐng)求復(fù)議和訴訟救濟(jì)。[3]在我國，損害公共利益的行政不作為主要信賴于行政監(jiān)督來約束和糾正，但行政監(jiān)督部門有時(shí)并不能發(fā)現(xiàn)這種行為，或并不愿意，并不能有效地對(duì)該行為予以監(jiān)督。因此，我們有必要借鑒國外的做法，將侵害公共利益的行政不作為納入救濟(jì)范圍，通過列舉的方式逐步拓寬對(duì)此類行政不作為的司法審查范圍，通過修改《行政訴訟法》，由法律特別規(guī)定侵害公共利益不作為的范圍和種類。[4]

 

2．將抽象行政不作為納入救濟(jì)范圍

 

目前我國的《行政訴訟法》排除了對(duì)抽象行政不作為的司法審查，使得行政主體的抽象行政不作為遠(yuǎn)離法律的規(guī)制之外，顯然有悖于將抽象行政不作為納入司法審查范圍的國際趨勢。抽象的行政不作為主要發(fā)生在行政立法領(lǐng)域中，是行政主體不履行行政立法職責(zé)的行為，所以對(duì)抽象行政不作為的救濟(jì)僅限于立法救濟(jì)和行政救濟(jì)。根據(jù)我國憲法和組織法的規(guī)定，全國人大常委會(huì)有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸行政法規(guī)、決定和命令；縣級(jí)以上地方人大及其常委會(huì)有權(quán)撤銷本級(jí)人民政府不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令；國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷各部委以及地方各級(jí)人民政府不適當(dāng)?shù)拿睢⑴尽Q定和規(guī)章；鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人大有權(quán)撤銷鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府違法或當(dāng)?shù)臎Q定和命令。這說明，如果行政機(jī)關(guān)不及時(shí)依法修改與上級(jí)法律規(guī)范相抵觸的普遍性行為規(guī)則，有關(guān)人大及其常委會(huì)可以依法予以撤銷其普遍性行為規(guī)則。但這些畢竟是一種非經(jīng)常性的救濟(jì)，且只能是部分的救濟(jì)。從實(shí)際情況上看，這些救濟(jì)形同虛設(shè)。抽象行政不作為一般表現(xiàn)為針對(duì)公眾或公共事務(wù)，所以它涉及到的不是某個(gè)人的利益，而是必定涉及到眾多人的利益。因此，我們有必要借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)將其納入到行政復(fù)議和訴訟救濟(jì)的范圍，從而使之得到有效的法律救濟(jì)。

 

3．將行政復(fù)議不作為納入救濟(jì)范圍[5]

 

行政復(fù)議不作為，是指行政復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間不予復(fù)議的行為。盡管《行政訴訟法》第三十八條第2款規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)此可以向人民法院起訴，但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見》第二十二條規(guī)定，當(dāng)事人起訴的對(duì)象卻是原具體行政行為，因而行政復(fù)議不作為本身并不受司法審查。在行政復(fù)議中，一項(xiàng)復(fù)議申請(qǐng)將引起行政復(fù)議機(jī)關(guān)裁決是否受理、審查受理的復(fù)議案件和作出復(fù)議決定等一系列行政程序性活動(dòng)。行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)這些程序活動(dòng)的最完整履行就構(gòu)成作為的行為；反之在法律、法規(guī)明確規(guī)定的范圍內(nèi)，每一過程的未完成、未至終了都可能將其視為不作為。復(fù)議機(jī)關(guān)的種種不作為行為在實(shí)踐中大量存在，其潛在危害也是巨大的。尤其是在復(fù)議終局的情況下，一旦復(fù)議機(jī)關(guān)不作為，幾乎可以致申請(qǐng)于投訴無門的境地。即使在可以起訴的情況下，行政復(fù)議機(jī)關(guān)的不作為不但使原爭議處理的期限變相地延長，使申請(qǐng)人消耗了大量的時(shí)間和精力，而且也增加了法院的訴訟負(fù)擔(dān)。由于目前在行政復(fù)議不作為的情況下，司法審查的對(duì)象并不是不作為而仍是原具體行政行為，在這一程度上又使復(fù)議機(jī)關(guān)為避免當(dāng)被告而故意"不作為"，從而使這種不作為更加普遍存在。在解決這一問題上最有效的途徑是將行政復(fù)議不作為本身直接納入訴訟救濟(jì)范圍，這樣可以增強(qiáng)復(fù)議機(jī)關(guān)的責(zé)任感，促使其積極主動(dòng)地履行自己的職責(zé)，減少不作為的發(fā)生，以充分發(fā)揮行政復(fù)議監(jiān)督行政的功效。

 

（二）豐富行政不做為案件的判決方式

 

1．駁回訴訟請(qǐng)求。在起訴行政主體行政不作為案件中，可能會(huì)存在這樣的情形：一是被告沒有實(shí)施原告所申請(qǐng)的行為，但原告確實(shí)不具備申請(qǐng)條件。針對(duì)這種情況，最高人民法院《若干解釋》第五十七條第1款規(guī)定："起訴被告理由不成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回原告的訴訟請(qǐng)求。"二是行政主體不作為可能是違法的，但由于原告提供不了有力的證據(jù)加以證明，法院無法作出認(rèn)定；三是公民、法人或其他組織起訴前行政機(jī)關(guān)已經(jīng)依法履行了法定職責(zé)；四是依職權(quán)行為中行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的法定事由沒有發(fā)生；五是法律、法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性文件規(guī)定的情形。

 

2．撤訴裁定。通常認(rèn)為，撤訴是原告在行政訴訟中依法享有的一項(xiàng)重要權(quán)利。是原告處分自己訴權(quán)的具體表現(xiàn)。[6]我國《行政訴訟法》第五十一條規(guī)定："人民法院對(duì)行政案件宣告判決或裁定前，原告申請(qǐng)撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。"有學(xué)者認(rèn)為，法院裁定準(zhǔn)予撤訴的標(biāo)準(zhǔn)是：原告撤訴是其真實(shí)意思表示；原告撤訴不損害公共利益或第三人的利益；原告的合法權(quán)益沒有受到具體行政行為的侵害。[7]否則，法院應(yīng)裁定不準(zhǔn)予撤訴而應(yīng)對(duì)案件繼續(xù)審理。

 

3．駁回起訴。駁回訴訟請(qǐng)求，意味著否定當(dāng)事人實(shí)體上的請(qǐng)求，因而只能用判決而不能用裁定。駁回訴訟請(qǐng)求與駁回起訴的一個(gè)重要區(qū)別在于，駁回起訴是因?yàn)樵娌痪哂衅鹪V條件而駁回其程序意義上的訴權(quán)，所以它只能用裁定。

 

（三）行政不作為賠償救濟(jì)的完善

 

《中華人民共和國國家賠償法》的總則第2條第一款規(guī)定"國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利"。根據(jù)此法規(guī)定，只有在行政主體違法行使職權(quán)造成行政相對(duì)人的損害時(shí)，才承擔(dān)國家賠償責(zé)任。也就是在行政作為的情況下。完全沒有提到有關(guān)行政不作為所引起的損害賠償問題。且在《中華人民共和國行政訴訟法》第一章總則的第2條規(guī)定"公民、法人和其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵害其合法權(quán)益, 有權(quán)依照本法向人民法院起訴"。即只有針對(duì)具體行政行為公民才享有起訴權(quán)。而只有享有起訴權(quán)才有可能獲得賠償。對(duì)于行政不作為行為公民是否享有起訴權(quán)呢？

 

筆者認(rèn)為，行政不作為由國家負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任是十分有必要的。第一，行政權(quán)本身就包含了行政職權(quán)和行政職責(zé)，二者具有重合性，并相互滲透。這就意味著行政主體不能任意地轉(zhuǎn)讓、放棄和自由處分行政權(quán)，只能依法行使行政職權(quán)和履行法定職責(zé)。行政不作為即表明行政主體不履行自己應(yīng)當(dāng)積極履行的義務(wù)，放棄了其法定職責(zé)，違反了法律對(duì)其的職責(zé)要求。正如約翰·密爾所言："凡顯系一個(gè)義務(wù)上當(dāng)作的事兒他不做時(shí)，就可要求他對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)，這是正當(dāng)?shù)?span lang="EN-US">"，[8]國家對(duì)行政主體不作為承擔(dān)責(zé)任完全有理有據(jù)。第二，行政權(quán)具有國家意志性的特征。行政法意義上的行政是行使行政權(quán)力的主體以國家的名義實(shí)施的活動(dòng)，因此行政權(quán)力的行使及其目的必須體現(xiàn)國家意志，實(shí)現(xiàn)行政職能。同時(shí)，行政主體及其公務(wù)人員從事的行政活動(dòng)，都是代表國家且以國家的名義實(shí)施的，由此產(chǎn)生的一切職務(wù)上的法律后果，均由國家承擔(dān)。第三，從依法行政的角度來看，只有對(duì)行政不作為造成的侵害進(jìn)行救濟(jì)，才能有效的督促行政機(jī)關(guān)積極主動(dòng)地履行職責(zé)。

 

結(jié)語：

 

行政不作為在當(dāng)今世界各國都己成為行政法學(xué)研究的重要課題，我國在這方面的研究與討論己有些時(shí)日，而且一直沒有降溫，但是現(xiàn)行法中對(duì)它的規(guī)范、調(diào)控與救濟(jì)仍顯不足，現(xiàn)實(shí)生活中種種問題的顯露已經(jīng)明確提示我們，對(duì)行政不作為的規(guī)制不能再延遲，實(shí)踐中需要從立法、執(zhí)法、司法幾個(gè)領(lǐng)域全方位規(guī)劃，盡可能解決己出現(xiàn)的，預(yù)防會(huì)出現(xiàn)的種種行政不作為問題。筆者認(rèn)為，解決的思路應(yīng)該是，一方面要在立法上明確區(qū)分開作為與不作為，對(duì)于不該作為的作為了，該作為的沒有作為，該作為的該如何作為，怎樣預(yù)防上述行為違法，違法了又如何救濟(jì)等方面給予明確規(guī)定，把所有的行政行為限定在法律的框架內(nèi)，有法可依，另一方面把紙面的法律切實(shí)運(yùn)用到社會(huì)調(diào)控中去，嚴(yán)格依法辦事，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。法治道路是一個(gè)過程的集合，理論的研究與實(shí)務(wù)的積累為其提供了強(qiáng)勁的的推動(dòng)力，希望本文粗淺的探討能夠?qū)π姓蛔鳛榈姆婪杜c救濟(jì)盡一點(diǎn)綿薄之力。

 

注釋：

 

1 熊菁華.論行政不作為的救濟(jì).中國政法大學(xué)，2001年博士論文，第10--12頁。

 

2 周蕾.試論行政不作為及其救濟(jì).載《法治與社會(huì)》，2008年8月

 

3 周佑勇.行政不作為判解》2000年版，第117頁。

 

4 周蕾.試論行政不作為及其救濟(jì).《法治與社會(huì)》，2008年8月

 

5 巴秋鴿.論行政不作為.鄭州大學(xué)2007年碩士論文

 

6 馬懷德.行政法與行政訴訟法.中國法制出版社2000年版，第604頁。

 

7 張樹義.《中國行政訴訟法.時(shí)事出版社1990年版，第146頁。

 

8 [英]約翰·密爾.論自由.商務(wù)印書館1982年版，第11頁。