1997年1月29日，某區(qū)供銷社鎮(zhèn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料專業(yè)合作社由某皇城供銷社、某區(qū)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料總公司提供連帶責(zé)任保證，向中國農(nóng)業(yè)銀行某區(qū)支行借款200000元，借款期限自1997年1月29日至1997年4月29日。借款到期后，某區(qū)供銷社鎮(zhèn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料專業(yè)合作社未歸還借款本息，某皇城供銷社、某區(qū)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料總公司亦未承擔(dān)保證責(zé)任。1998年8月7日，中國農(nóng)業(yè)銀行某區(qū)支行向某區(qū)供銷社鎮(zhèn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料專業(yè)合作社、某皇城供銷社、某區(qū)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料總公司發(fā)出貸款逾期催收通知書，借款人及兩擔(dān)保人均在催收通知書簽字確認(rèn)。2000年3月25日，中國農(nóng)業(yè)銀行某區(qū)支行將該筆借款轉(zhuǎn)讓給某資產(chǎn)管理公司，并于2000年5月25日通知了借款人及兩擔(dān)保人，要求借款人及兩擔(dān)保人履行還款義務(wù)。2002年3月12日、2004年3月1日，某資產(chǎn)管理公司在《山東法制報(bào)》上發(fā)布催收公告，要求借款人及兩擔(dān)保人履行還款義務(wù)。2005年3月9日，某資產(chǎn)管理公司與原告德豐公司在《經(jīng)濟(jì)導(dǎo)報(bào)》上發(fā)布公告，通知借款人及兩擔(dān)保人，某資產(chǎn)管理公司已將債權(quán)轉(zhuǎn)讓原告德豐公司，要求借款人及兩擔(dān)保人向原告德豐公司履行還款義務(wù)。經(jīng)原告催要，借款人及兩擔(dān)保人未履行還款義務(wù)。

 

2001年1月18日，某區(qū)供銷社將某區(qū)供銷社鎮(zhèn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料專業(yè)合作社整體出售給被告范某，在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同書、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告及資產(chǎn)負(fù)債明細(xì)表中均沒有該筆借款。2003年3月，某區(qū)供銷社齊都農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料專業(yè)合作社更名為某經(jīng)貿(mào)有限公司。現(xiàn)某資產(chǎn)管理公司訴至法院，要求某區(qū)供銷社、某經(jīng)貿(mào)公司、范某、某皇城供銷社承擔(dān)還款義務(wù)。

 

本案涉及到企業(yè)改制中，對(duì)于企業(yè)出售案件，賣方遺漏原企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)責(zé)任的問題。

 

我國企業(yè)改制于上世紀(jì)九十年代中期在全國各地迅速推展，改制是中國國有、集體企業(yè)走出困境、建立現(xiàn)代企業(yè)制度的一個(gè)重要途徑，也是企業(yè)適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)換的必經(jīng)途徑。尤其是加入WTO后，中國社會(huì)進(jìn)入深入轉(zhuǎn)型期，WTO帶來的強(qiáng)有力的外生性約束規(guī)則，極大地推動(dòng)著中國經(jīng)濟(jì)的市場(chǎng)化改革。許多企業(yè)為了爭(zhēng)取有利的再生條件，紛紛加入改制隊(duì)伍中。

 

企業(yè)改制牽扯面廣，涉及的問題錯(cuò)綜復(fù)雜，而在審理企業(yè)改制案件時(shí)，審判人員又面對(duì)著若干對(duì)改制問題的規(guī)定并不完全一致的法律、司法解釋、政策等，如《合同法》、《民法通則》、《公司法》、《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于人民法院在審理企業(yè)破產(chǎn)和改制案件中切實(shí)防止債務(wù)人逃廢債務(wù)的緊急通知》，這就給審理企業(yè)改制的案件增加了難度。

 

在處理企業(yè)改制案件時(shí)，經(jīng)常遇到的一類案件是，企業(yè)改制時(shí)，經(jīng)常會(huì)遇到一些隱形債務(wù)，即企業(yè)在對(duì)被兼并或被出售的企業(yè)進(jìn)行清產(chǎn)核資時(shí)，其財(cái)務(wù)帳面上和其他財(cái)務(wù)資料中未反映出來的隱蔽債務(wù)，或當(dāng)時(shí)尚未預(yù)見到的債務(wù)，或隨著情勢(shì)變遷方才顯現(xiàn)出來的遺漏債務(wù)。其中的遺漏債務(wù)是指，由于被改制企業(yè)或其主管部門的原因而在改制時(shí)未納入資產(chǎn)評(píng)估的未清結(jié)債務(wù)。本案爭(zhēng)執(zhí)的債務(wù)即是屬于由于企業(yè)出售而產(chǎn)生的遺漏債務(wù)，簡(jiǎn)稱漏債。

 

（一）企業(yè)改制中漏債的表現(xiàn)形式

 

出售是國有企業(yè)、集體企業(yè)改制中的一種重要形式。按照我國現(xiàn)有法律規(guī)定，企業(yè)在出售時(shí)其資產(chǎn)及債權(quán)、債務(wù)原則上應(yīng)該一并予以處理。我國《公司法》第七條規(guī)定"國有企業(yè)改建為公司，必須依照法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件和要求，轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制，有步驟地清產(chǎn)核資，界定產(chǎn)權(quán)，清理債權(quán)債務(wù)，評(píng)估資產(chǎn)，建立規(guī)范的內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)。"國務(wù)院《關(guān)于在國有中小企業(yè)和集體企業(yè)改制過程中加強(qiáng)金融債權(quán)管理的通知》中規(guī)定，企業(yè)出售時(shí)，出售方應(yīng)對(duì)被出售企業(yè)的資產(chǎn)進(jìn)行認(rèn)真評(píng)估審計(jì)，并對(duì)被出售企業(yè)的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清理，從而確定被出售企業(yè)的價(jià)格。但是由于種種原因，如對(duì)改制企業(yè)的資產(chǎn)評(píng)估不規(guī)范，改制過程中的產(chǎn)權(quán)交易不規(guī)范，缺乏公開透明度，改制工作缺乏制約機(jī)制等，或是由于經(jīng)辦人員主觀上的故意或過失，客觀條件的限制，導(dǎo)致逃、漏、廢債現(xiàn)象嚴(yán)重，其常見的表現(xiàn)形式有以下幾種：1、轉(zhuǎn)移、抽逃優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，只留下債務(wù)。2、利用產(chǎn)權(quán)交易，只轉(zhuǎn)讓權(quán)利，不轉(zhuǎn)讓義務(wù)，債務(wù)由原企業(yè)承擔(dān)。3、控股公司虛設(shè)公司逃避債務(wù)。4、公司將財(cái)產(chǎn)私分給股東，而股東只以出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，以少量的資產(chǎn)對(duì)債權(quán)人進(jìn)行清償。5、在企業(yè)改制重組中低估資產(chǎn)，特別是隱瞞、虛報(bào)、不報(bào)無形資產(chǎn)，評(píng)估中遺漏債務(wù)，減少企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，損害債權(quán)人的利益。6、在非政策性企業(yè)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)中，因無須特殊的審批手續(xù)，是否將債權(quán)人的債權(quán)轉(zhuǎn)為對(duì)債務(wù)人的股權(quán)，完全出于當(dāng)事人的自愿。

 

本案正是被告某區(qū)供銷合作聯(lián)社出售某區(qū)供銷社鎮(zhèn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料專業(yè)合作社后，在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同書、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告及資產(chǎn)明細(xì)表中均未涉及本案爭(zhēng)議的該筆債權(quán),該筆債權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于企業(yè)改制時(shí)的"漏債"。

 

（二）對(duì)因企業(yè)出售產(chǎn)生的漏債如何處理

 

對(duì)于如何處理企業(yè)出售后遺留的漏債問題，我國現(xiàn)行法律作出了規(guī)定，《公司法》第184規(guī)定："公司合并后，合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼。"《民法通則》第44條、《合同法》第90條做了大致相同的規(guī)定，但是最高人民法院于2001年8月10日公布了《最高人民法院關(guān)于人民法院在審理企業(yè)破產(chǎn)和改制案件中切實(shí)防止債務(wù)人逃廢債務(wù)的緊急通知》（以下簡(jiǎn)稱《緊急通知》），于2003年1月3日公布了《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《若干規(guī)定》），但以上法律規(guī)定的并不完全一致，而如何正確適用法律恰恰是解決企業(yè)如何對(duì)遺漏債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的關(guān)鍵。由于漏債而引發(fā)的大量的債務(wù)糾紛是導(dǎo)致改制企業(yè)的產(chǎn)權(quán)長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)的根源，而產(chǎn)權(quán)不清晰，將會(huì)使各方的合法權(quán)益不能得到及時(shí)保護(hù)。針對(duì)企業(yè)改制的漏債問題，最高法院作出的司法解釋與其他相關(guān)法律的有關(guān)規(guī)定并不一致，但最高法院的司法解釋應(yīng)屬特別規(guī)定而應(yīng)得到優(yōu)先適用。還有人認(rèn)為《緊急通知》第八、九、十條寫明是針對(duì)國有企業(yè)改制案件，但是考慮到現(xiàn)在企業(yè)的不同體制或者所有權(quán)性質(zhì)，除在出售時(shí)的審批程序有所區(qū)別外，對(duì)民事責(zé)任的認(rèn)定，則不應(yīng)再有所區(qū)別，否則即是違反市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下民事主體適用法律平等原則，因此，本案雖然涉及集體企業(yè)出售問題，但對(duì)此問題應(yīng)該可以參照《緊急通知》的規(guī)定。

 

《若干規(guī)定》第28條規(guī)定："出售企業(yè)時(shí)，參照公司法的有關(guān)規(guī)定，出賣人公告通知了債權(quán)人。企業(yè)出售后，債權(quán)人就出賣人隱瞞或者遺漏的原企業(yè)債務(wù)起訴買受人的，如債權(quán)人在公告期內(nèi)申報(bào)過該債權(quán)，則買受人不承擔(dān)民事責(zé)任。人民法院可告知債權(quán)人另行起訴出賣人。"也就是說，從公平原則出發(fā)，兼顧債權(quán)人和買受人的利益，參照公司法的有關(guān)規(guī)定，在企業(yè)出售中，《若干規(guī)定》設(shè)置了"申權(quán)期"和"除權(quán)期"。所謂"申權(quán)期"是指企業(yè)進(jìn)行改制時(shí)，如果按照公司法的有關(guān)規(guī)定通知了債權(quán)人，企業(yè)改制后，債權(quán)人就出賣人或被兼并方的原資產(chǎn)管理人（出資人）隱瞞遺漏的企業(yè)債務(wù)起訴買受人或兼并方時(shí)，如果債權(quán)人在公告期內(nèi)申報(bào)過該筆債權(quán)，買受人或兼并方承擔(dān)責(zé)任后，即可再行向出賣人或兼并方追償。所謂"除權(quán)期"是指如果債權(quán)人在公告期內(nèi)未申報(bào)過該筆債權(quán)，則買受人或兼并方不承擔(dān)民事責(zé)任，債權(quán)人只能向出賣人或資產(chǎn)管理人（出資人或被兼并方）主張債權(quán)。也就是說，在企業(yè)出售中，出賣人雖未履行將被出售企業(yè)的債權(quán)債務(wù)如實(shí)告知買受人的責(zé)任或義務(wù)，但債權(quán)人在一定期限內(nèi)申報(bào)過該筆債權(quán)的，民事責(zé)任由買受人承擔(dān)；而對(duì)于出賣人既未履行如實(shí)告知買受人的責(zé)任或義務(wù)，債權(quán)人又未在一定期限內(nèi)申報(bào)過債務(wù)，則買受人顯然是無從知曉該債務(wù)存在的，此種情況下再由買受人承擔(dān)民事責(zé)任，顯然有失公允。

 

那么，對(duì)于出賣方遺漏的債務(wù)，如果出賣方?jīng)]有履行公告程序，由此引起的民事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)呢？有人認(rèn)為在企業(yè)出售時(shí)，作為買受人所購買的是被改制企業(yè)的全部財(cái)產(chǎn)，包括企業(yè)全部財(cái)產(chǎn)，也包含企業(yè)的全部負(fù)債，所以對(duì)于漏債引起的必然的法律后果就是由買受人承擔(dān)被改制前企業(yè)的全部債務(wù)。至于在支付出售企業(yè)的對(duì)價(jià)時(shí)，因出賣人故意隱瞞或者過失遺漏債務(wù)而造成新資產(chǎn)所有人多支付了部分對(duì)價(jià)，因?qū)儆诹硪环申P(guān)系，應(yīng)靈活解決，但不能以此對(duì)抗債權(quán)人的主張。故對(duì)隱瞞、遺漏的債務(wù)，應(yīng)首先由買受人承擔(dān)償還責(zé)任，承擔(dān)后再行向出賣人追償。然而，《緊急通知》顯然并未采納該種意見，《緊急通知》第十條規(guī)定："對(duì)企業(yè)出售中，賣方隱瞞或遺漏原企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)由賣方對(duì)所隱瞞或遺漏的債務(wù)向原企業(yè)的債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任"。這是因?yàn)椋浑[瞞或者遺漏的債務(wù)是未反映在企業(yè)出售價(jià)款中的債務(wù)，即因?yàn)椴糠謧鶆?wù)人的隱瞞或遺漏，造成企業(yè)出售時(shí)的作價(jià)一般要高于企業(yè)的真實(shí)價(jià)值，如果簡(jiǎn)單的按照企業(yè)財(cái)產(chǎn)原則，由買受人承擔(dān)似有不公。畢竟，隱瞞或遺漏債務(wù)系出賣人為之，其直接責(zé)任者應(yīng)是出賣方，買受人與債權(quán)人一樣也是受害者。以犧牲買受人的利益為代價(jià)來保護(hù)債權(quán)人的利益不符合公平原則。因此，《緊急通知》該條的規(guī)定是比較公允的。因此，本案應(yīng)由某區(qū)供銷社向原告支付借款本金及利息，被告某皇城供銷社承擔(dān)連帶清償責(zé)任。