国产精品黑色丝袜在线观看,精品国产免费人成网站3d专区,亚洲自国产拍揄拍,亚洲图区综合网

營業轉讓是指為了一定的營業目的通過簽訂合同將企業作為一個有機組織體的全部財產或者部分重要財產進行有償轉讓的活動。[1]設立營業轉讓這一制度最根本的意義還在于它能使企業作為一個整體在市場上流動，目前，世界上一些國家或地區已經對營業轉讓制度有了相應的法律規定，而我國現階段僅對企業轉讓進行了具體的法律規制，而沒有完善的營業轉讓制度。由于營業轉讓是一個復雜的過程，在具體實踐中會涉及到轉讓企業的債權債務、轉讓人競業禁止和轉讓企業勞動合同等問題。筆者擬就對其中的營業轉債權債務的歸屬問題，在考察域外立法及我國的相關規定的基礎上，進行分析。

一、域外法考察

1、德國  《德國商法典》第25條規定：如果繼任者在仍然使用原商號的情況下，繼任原企業所有人商事之經營，無論商號是否附有表示繼任關系的附加條款，繼任經營者都必須對原所有權人在經營過程中所負的債務承擔責任。如果原所有人或他的繼承人同意商號繼續被使用，過去經營過程中對債務人所形成的債權，則可以被看作已經移轉給繼任經營者。沒有繼續使用商號的，尊重合意。但均以以公告、登記、通知等方式使債權人知曉為前提。

2、日本  《日本商法典》第26條規定：（1）營業受讓人繼續使用轉讓人的商號時，對于轉讓人因營業而產生的債務，亦負清償責任。（2）受讓人于受讓營業后，即登記對轉讓人債務不負責任的意旨時不適用前款的規定；在轉讓營業后，轉讓人和受讓人即向第三人通知上述意旨，則對接到通知的第三人，亦同。第27條：于26條第一款情形，就轉讓人因營業而產生的債權向受讓人實行清償時，以清償人系善意且無重大過失情形為限，其清償為有效。第28條：營業受讓人雖不繼續使用轉讓人的商號，但以廣告表示承受轉讓人因營業而產生的債務時，則債權人可以對該受讓人請求清償。

3、韓國  《韓國商法典》第42條：（1）營業受讓人繼續使用出讓人的商號時，關于因出讓人的營業所發生的債務，受讓人也應承擔清償責任。（2）受讓人受讓營業之后毫不遲延地進行不承擔出讓人的債務的登記時，不適用前款之規定。出讓人與受讓人毫不遲延地將其意旨通知給第三人時，對被通知的第三人，亦同。第43條：在前條第一款的情形下，關于因出讓人的營業而發生的債權，債務人善意、無過失地向受讓人清償時，有效力。第44條：在營業受讓人不繼續使用出讓人的商號時，已刊登承受因出讓人的營業債務之廣告時，受讓人也應承擔清償責任。

二、我國的相關立法考察

在考察了國外關于營業轉讓中債權債務歸屬問題的相關規定后，我國立法又是如何規定的？是否也是以商號作為移轉的必要條件的？通過對我國相關法律的梳理，我們發現，我國現行法律中并沒有對于營業轉讓中債權債務歸屬的明確規定，而在實際操作中，一般是以最高人民法院司法解釋《最高人民法院關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）中對國有企業出售后企業原有債務的承擔和移轉問題的規定作為判定的依據。

該解釋第二十四條規定：企業售出后，受讓人將所購企業資產納入本企業或者將所購企業變更為所屬分支機構的，所購企業的債務由受讓人承擔；但買賣雙方另有約定，并經債權人認可的除外。第二十五條規定：企業售出后，受讓人將所購企業資產作價入股與他人重新組建新公司，所購企業法人予以注銷的，對所購企業出售前的債務，受讓人應當以其所有資產，包括在新組建公司只能夠的股權承擔民事責任。第二十六條規定：企業售出后，受讓人將所購企業重新注冊為新的企業法人，所購企業法人被注銷的，所購企業出售前的債務，應當由新注冊的企業法人承擔；但買賣雙方另有約定，并經債權人認可的除外。

三、關于我國營業轉讓制度中債權債務歸屬問題的完善

通過對上述立法的考察，我們可以發現，德、日、韓三國對于在營業轉讓中債權債務是否要移轉，主要是由商號的是否移轉來決定。一般來說，對于營業所發生的債務，受讓方繼續使用轉讓方的商號，二者承擔連帶責任，并且受讓人的責任不以受讓營業的財產價值為限，但是受讓人毫不遲疑地以登記或者通知的方式表明自己不承擔債務的則無需承擔責任；受讓方不使用轉讓方的商號，則受讓方不承擔任何責任，但是受讓方如果以廣告等方式表明要承擔責任的，則需要承擔責任[2]。對于營業所發生的債權，應該向轉讓人清償，但在受讓人繼續使用轉讓人商號情況下，債務人善意無過失地向受讓人清償的，清償有效。

對此，筆者認為受讓人是否繼續使用轉讓方的商號并不能從根本上決定債權債務關系的移轉。首先，商號它不同于企業的一般財產，其具備了一種表征企業主體的功能，并且更多地體現在企業正常運營中對第三人的公示。因此，在營業轉讓中，商號和營業所產生的債權債務應并列作為營業轉讓的內容而共同存在，商號的繼續使用與否并不應作為債權債務移轉的決定性因素。其次，債權債務的移轉還應當充分尊重當事人的權利，尊重當事人的意思自治。如果當事人約定債務不發生移轉，那么債務由轉讓人承擔，如果約定發生移轉，則應當由買受人承擔。[3]第三，由商號來決定債權債務的歸屬也不利于對轉讓企業原債權人利益的保護。在上述各國立法中，都未對營業轉讓行為規定通知債權人程序，更沒有給予債權人在轉讓時形式要求債務人（轉讓人）提供擔?；蛱崆扒鍍數臋嗬?。即使根據合同法關于撤銷權的規定債權人可以保護自己的權利，但是債權人很可能在營業轉讓后很長一段時間后仍不知道這一事實，所以如果轉讓價格不公損害其債權的情況下，并不一定能夠及時行使撤銷權。這樣，尤其是在企業整體轉讓的場合或者企業接近資不抵債的場合對債權人非常不利。

從我國的相關法律規定看，在尊重雙方當事人意思自治的前提下，與德日韓三國相比，我國在營業轉讓上更傾向于受讓人對轉讓企業原有債務的當然承擔，也就是說原則上在企業售出后受讓人應當直接或間接地承擔轉讓企業的債務，并將"買賣雙方另有約定并經債權人許可"作為受讓人免責的例外。對此，筆者認為，這種規定缺乏一定的合理性。首先營業轉讓雖不同于一般性的純粹企業資產買賣，但并不改變其買賣行為的本質屬性，更未改變轉讓前的營業債權債務關系。根據債法原理，變更原本已存在的債務并須征得債務人的同意。而《規定》強制性地安排受讓人作為債務承擔的當然主體，僅在當事人約定只由轉讓人承擔債務清償責任時才例外要求取得債權人的同意，顯然是不合理的。其次，作為債權人異議權的保障程序，債權人即使未在公告期內申報該債權，也不應產生債務人免責的法律后果。從法理上說，債權人程序性義務的不履行可成為債務人行使抗辯權的事由，但并不能產生直接消滅當事人之間實體性債權債務關系的法律后果，更不能變相地將債權人的救濟性權利變成義務，從而導致對債權人不利的法律后果。另外，營業轉讓并不同于企業股權轉讓，轉讓人故意隱瞞或者遺漏原企業債務并不影響其對該債務的清償，其清償義務更不會因此而消除。如果說在企業股權轉讓的場合下，轉讓人尚可憑借隱瞞或遺漏債務而虛增其所有者權益，進而使受讓人支付不合理的對價并承擔不必要的債務風險的話，在營業轉讓情況下轉讓人此舉并無意義，因為企業受讓人支付對價的基準是企業營業資產的公允市價，而非企業的凈資產價值。從這個角度來看，《規定》對于國有企業出售的相關制度設計和安排并不合理，仍需進一步修改和完善。[4]

綜上，在比較分析了國內外對于營業轉讓中債權債務歸屬的相關立法的基礎上，筆者認為，應在將來的立法如《商事通則》中，將營業權和營業轉讓作為獨立的一章加以明確規制，而在對債權債務的歸屬條文的設計時，應遵循充分尊重當事人意思自治，保證企業自由轉讓，肯定商號的表征和公示作用的原則，以保障債權人的合法權益，促進營業轉讓在我國依法規范地進行。