提要：

 

2001年新修訂的《婚姻法》增加無效婚姻制度、離婚損害賠償制度，其中引人注目和引起各界觀注的是，離婚損害賠償制度的確立，其中對重婚、有配偶者與他人者同居、家庭暴力、家庭成員虐待遺棄，無過錯方可請求在解除婚姻同時，主張離婚損害賠償，這無異是我國婚姻保障制度內(nèi)容的重大完善和補(bǔ)充，不但其豐富我國婚姻家庭內(nèi)容，同時為無過錯方在離婚時主張損害賠償提供了強(qiáng)有力的法律保障，同時亦是對導(dǎo)致離婚損害賠償?shù)男袨榈姆穸ê娃饤墸瑢τ谝龑?dǎo)和規(guī)范我國婚姻家庭向健康的方向發(fā)展具有指引作用。

 

隨著改革開放的深入，人們生活條件的提高，致使婚姻家庭領(lǐng)域出現(xiàn)了一些新情況、新問題，突出表現(xiàn)在重婚現(xiàn)象呈增多趨勢，另外，有配偶者與他人同居也比較嚴(yán)重，這樣使本應(yīng)幸福、和睦的婚姻關(guān)系產(chǎn)生了危機(jī)，甚至走向了破裂。2001年新修訂的《婚姻法》增加無效婚姻制度、離婚損害賠償制度，其中引人注目和引起各界觀注的是，離婚損害賠償制度的確立，其中對重婚、有配偶者與他人者同居、家庭暴力、家庭成員虐待遺棄，無過錯方可請求在解除婚姻同時，主張離婚損害賠償，這無異是我國婚姻保障制度內(nèi)容的重大完善和補(bǔ)充，不但其豐富我國婚姻家庭內(nèi)容，同時為無過錯方在離婚時主張損害賠償提供了強(qiáng)有力的法律保障，同時亦是對導(dǎo)致離婚損害賠償?shù)男袨榈姆穸ê娃饤墸瑢τ谝龑?dǎo)和規(guī)范我國婚姻家庭向健康的方向發(fā)展具有指引作用。

 

下面試從離婚損害賠償制度的含義、性質(zhì)，構(gòu)成，歸責(zé)原則等方面作一闡述。

 

一、離婚損害賠償制度的含義：

 

離婚損害賠償制度，是指配偶一方過錯侵害配偶他方基于配偶身份而享有的合法權(quán)益，并導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，離婚時無過錯配偶對由此所受的損害有權(quán)請求賠償。過錯配偶負(fù)有賠償損失，給付撫慰金等侵權(quán)民事責(zé)任的民事法律制度。這一制度具有以下特征：第一，損害賠償是一種權(quán)利救濟(jì)制度，他通過對夫妻無過錯一方被侵害的婚姻權(quán)利的救濟(jì)，維護(hù)婚姻家庭的平等，健康和穩(wěn)定。第二，離婚損失賠償?shù)恼埱髾?quán)只是用于離婚無過錯方，"無過錯方為合法婚姻當(dāng)事人中的無過錯一方，且該項請求權(quán)只能向自己的配偶提出。"第三，離婚損害賠償制度的請求權(quán)只有在法律規(guī)定的特定情形下，無過錯方才有權(quán)行使。《中華人民共和國婚姻法》以下簡稱"婚姻法"第46條規(guī)定：有下列情形之一導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。一、重婚的。二、有配偶者與他人同居的。三、實施家庭暴力的。四、虐待、遺棄家庭成員的。

 

二、婚姻法中的損害賠償性質(zhì)。

 

在司法領(lǐng)域，損害賠償?shù)漠a(chǎn)生原因無非是2個：一是由于侵權(quán)。一是由于違約。本人贊同將婚姻法中的損害賠償定性為侵權(quán)責(zé)任。

 

（一）從婚姻締結(jié)后的婚姻關(guān)系來看，婚姻不是合同，也不相當(dāng)于合同。根據(jù)我國合同法第二條規(guī)定："本法所稱的合同是平等、主體的自然人，法人。其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等身份關(guān)系的協(xié)議適用其他法律的規(guī)定。"從該規(guī)定中可以得出這樣的結(jié)論：合同是涉及民事權(quán)利、民事義務(wù)的協(xié)議，該協(xié)議是由民事主體圍繞著相關(guān)的財產(chǎn)問題約定俗成。而婚姻的締結(jié)雖說需要當(dāng)事人的合意，要求當(dāng)事人的完全自愿。但是隨著婚姻的締結(jié)而產(chǎn)生的夫妻關(guān)系是無法通過合同來約定彼此之間的民事權(quán)利與義務(wù)。夫妻關(guān)系包括夫妻之間的財產(chǎn)關(guān)系與夫妻之間的人身關(guān)系。夫妻間的人身關(guān)系由于具有特定的精神利益，不體現(xiàn)財產(chǎn)利益，不能適用合同法的調(diào)整。

 

夫妻間的財產(chǎn)關(guān)系雖具有財產(chǎn)利益，但是夫妻彼此之間所享有的權(quán)利卻并非是由夫妻雙方當(dāng)事人約定所成的。婚姻法第十七條第二款規(guī)定："夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。"第二十條第一款規(guī)定："夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。"第二十四條第一款規(guī)定："夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。"這些規(guī)定均表明，夫妻財產(chǎn)關(guān)系中的民事權(quán)利是法定的。雖然婚姻法允許婚姻當(dāng)事人對夫妻財產(chǎn)制進(jìn)行約定，但是這并非是夫妻財產(chǎn)制的唯一方式；法律還規(guī)定了法定財產(chǎn)制，個人財產(chǎn)制的在婚姻關(guān)系當(dāng)事人對財產(chǎn)有約定的情況下，適用法定財產(chǎn)制與個人財產(chǎn)制。在婚姻當(dāng)事人對財產(chǎn)有約定且約定合法的前提下才實行 "約定優(yōu)先于法定"原則。可以這樣說：夫妻財產(chǎn)關(guān)系能適用合同法調(diào)整的余地甚小。鑒于上述的分析，婚姻締結(jié)后所產(chǎn)生的夫妻關(guān)系、人身關(guān)系的內(nèi)容不能通過協(xié)商進(jìn)行創(chuàng)設(shè)，財產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容只能針對夫妻財產(chǎn)制度進(jìn)行約定。整個夫妻關(guān)系的內(nèi)容基本上是法定而成，不存在合同內(nèi)容設(shè)定的自由。

 

（二）從婚姻關(guān)系的解除來看，婚姻不是合同，也不相當(dāng)于合同。婚姻關(guān)系的解除可以基于當(dāng)事人之間的協(xié)議，也可以基于法定情形。基于當(dāng)事人協(xié)議時，不會直接產(chǎn)生協(xié)商一致強(qiáng)直解除彼此間的婚姻關(guān)系的效果。其還需要國家對該協(xié)議的審查，還需要國家對該協(xié)議的認(rèn)可。因此，婚姻關(guān)系當(dāng)事人達(dá)成了離婚協(xié)議之后，還必須向婚姻登記管理機(jī)關(guān)提出申請，最終由婚姻登記管理機(jī)關(guān)來決定該協(xié)議能否發(fā)生解除婚姻關(guān)系的效力。而在合同關(guān)系中，屬于雙方當(dāng)事人約定解除的，只要雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，便能直接產(chǎn)生合同解除的效果，無需國家的干涉。同樣都是協(xié)議解除方式，產(chǎn)生的結(jié)果卻大不相同。在婚姻關(guān)系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情確已破裂，具體表現(xiàn)為：重婚、實施家庭暴力、分居等等。根據(jù)合同法第九十四條的規(guī)定，合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示，或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的等。可見法定的離婚里有所反映的是婚姻當(dāng)事人的忠實權(quán)、身體健康權(quán)、同居權(quán)等帶有特定精神利益的權(quán)利。合同的法定解除理由反映的是合同當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)益，合同出現(xiàn)法定解除情形時，合同自通知到達(dá)對方時解除，而婚姻關(guān)系的解除卻是需要人民法院的裁判。

 

（三）從我國婚姻法立法本身來看，婚姻不是合同，也不相當(dāng)于合同。婚姻法第四十六條所規(guī)定的情形，不僅侵犯了夫妻關(guān)系中的法定權(quán)利，而且違背了婚姻家庭法的基本原則或者違法了婚姻家庭法的禁止性規(guī)定。例如：重婚、有配偶者與他人同居的情形。既侵犯了夫妻雙方各自享有的忠實權(quán)，又違背了"一夫一妻"這一婚姻家庭法的基本原則。又如：實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這兩種情況，既是侵犯了婚姻當(dāng)事人的生命健康權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)，又是違反了婚姻法第三條中明確的禁止性規(guī)定。正是由于這些侵權(quán)行為，才產(chǎn)生了權(quán)源被侵犯者的損害賠償請求權(quán)。再者，《最高人民法院關(guān)于運用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋〈一〉》（以下簡稱若干問題的解釋）第二十八條規(guī)定："婚姻法第四十六條規(guī)定的'損害賠償'包括物質(zhì)賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)進(jìn)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。"從該條款規(guī)定中可知：婚姻立法的本意便是將損害賠償認(rèn)定為侵權(quán)行為的損害賠償。下如前文所述，由于合同是圍繞著財產(chǎn)利益而達(dá)成的協(xié)議，不具有人身利益的內(nèi)容，所以對合同的違反所需要承擔(dān)的違約賠償責(zé)任以彌補(bǔ)合同一方當(dāng)事人受損財產(chǎn)利益為限。不存在精神損害賠償問題。只有在侵權(quán)行為場合下的損害，賠償才會既包括物質(zhì)賠償又包括精神賠償。

 

三、離婚損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件。

 

（一）違法行為人主觀上有過錯，過錯是行為人實施違法行為時的主觀心理狀態(tài)，包括故意和過失。

 

（二）存在妨害婚姻家庭關(guān)系的違法行為，行為的違法性不單指行為違反民事法律，而是指違反所有的法律，包括黨和國家的有關(guān)政策。根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，妨害婚姻家庭關(guān)系的違法行為包括：

 

1、實施重婚行為。即有配偶者與他人結(jié)婚或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為，是嚴(yán)重的侵害配偶權(quán)行為。其中的結(jié)婚包括法定婚姻，也包括事實婚姻（司法實踐中大多見于婚姻）這種行為。在刑法上構(gòu)成刑事犯罪，在民法上應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為。在追究刑事責(zé)任的同時，應(yīng)當(dāng)追究民事責(zé)任。責(zé)令加害人承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任，補(bǔ)償受害人的精神損害。

 

2、有配偶者與他人同居的。即有配偶者與他人在一起同居、飲食、進(jìn)行性行為，并且持續(xù)一定的時間。因為僅僅有一、二次在一起短暫的起居、性生活，僅僅是通奸行為，不能叫做同居。同時，配偶應(yīng)當(dāng)因此而引起離婚，或者主要因此而引起離婚。

 

3、事實家庭暴力的。實施家庭暴力侵害的客體不僅僅是配偶的權(quán)利，還包括侵害其他家庭成員的合法權(quán)利。侵害的對象既包括配偶，也包括其他家庭成員。對配偶實施家庭暴力的行為，可能造成傷害，也可能沒有造成傷害。侵害的客體也不單純是配偶權(quán)，同時侵害的還有健康權(quán)或者身體權(quán)。造成傷害的，侵害的是健康權(quán)，沒有造成傷害的，侵害的是身體權(quán)。因此，這種侵權(quán)行為構(gòu)成法規(guī)競合。由于行為人實施的是一個行為，受害人可以選擇侵害配偶權(quán)或侵害健康權(quán)（或身體權(quán)）其中一個訴因起訴。

 

4、虐待、遺棄家庭成員的。虐待配偶，侵害配偶權(quán)，與實施家庭暴力行為一樣，構(gòu)成請求權(quán)的競合，由當(dāng)事人選擇訴因起訴。沒有構(gòu)成責(zé)任競合的單純的虐待配偶行為，構(gòu)成獨立的侵害配偶權(quán)的行為。受害人請求加害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，法院應(yīng)當(dāng)受理，并根據(jù)實際情況作出判決。遺棄配偶者，是對配偶一方不盡配偶的扶養(yǎng)、扶助義務(wù)，使配偶一方遭受精神上的痛苦，構(gòu)成一起。受害人請求損害賠償?shù)模瑧?yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

 

（三）必須有損害存在。即必須有人身、精神損害和經(jīng)濟(jì)損失等。沒有財產(chǎn)上或人身損失，也就失去了承擔(dān)損害賠償責(zé)任的前提。損害是指利益的減少、丟失。包括財產(chǎn)損失和非財產(chǎn)損害。財產(chǎn)損失是指財產(chǎn)利益（包括物、貨幣、有價證券及債權(quán)的財產(chǎn)性權(quán)力）的減少或喪失。精神損害是指對民事主體、精神活動的損害。精神是與物質(zhì)性對應(yīng)，與意識相一致的哲學(xué)范疇，法律上使用"精神"概念并不是完全的沿用或照搬哲學(xué)上的概念，而僅指精神活動，且與精神損害、精神損害賠償聯(lián)系在一起⑵，精神損害的最終表現(xiàn)形式是民事主體精神痛苦和精神利益的丟失或減損。

 

（四）損害是由行為人的重大過錯造成，并且導(dǎo)致了夫妻間的離婚、妨害婚姻家庭關(guān)系的違法行為，與損害結(jié)果之間要有因果關(guān)系，因婚姻法只規(guī)定了離婚損害賠償制度，而沒有規(guī)定其他民事賠償責(zé)任。就離婚損害賠償制度、責(zé)任而言，必須有離婚這一要件，否則不構(gòu)成離婚損害賠償責(zé)任。

 

四、婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則。

 

（一）根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權(quán)主張損害賠償?shù)氖?/span>"無過錯方"。這意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則，即行為人要承擔(dān)損害賠償責(zé)任的要件之一是行為人必須要有過錯。在運用過錯責(zé)任原則時，以過錯為歸責(zé)的最終條件，這就意味著行為人的過錯應(yīng)作為基本因素加以考慮。以行為人的過錯程度作為確定責(zé)任范圍與形式的依據(jù)。婚姻家庭法屬于民法的范疇，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等這一民事法律的基本特征時，其還帶有強(qiáng)烈的倫理道德性，帶有很濃厚的感情色彩性，在這樣一種復(fù)雜的法律關(guān)系中要論是非對錯，難度相對來說較大。如有配偶者與他人同居的情形，作為該種情況的狀況都是一致的，但是引發(fā)該狀況的原因是多樣的。可能是配偶一方的喜新厭舊、見異思遷；也可能是配偶一方腐朽的多配偶婚姻觀的作祟；也可能是夫妻關(guān)系的長期緊張，配偶一方壓抑、負(fù)荷過重所導(dǎo)致等。因此，誰對誰錯，一時難以區(qū)分。因此，在適用過錯損害賠償責(zé)任時，對過錯的認(rèn)定要求擺脫倫理道德的束縛，應(yīng)該從法律的角度來考慮，對于過錯的認(rèn)定，應(yīng)該以違反現(xiàn)行婚姻法的強(qiáng)制性規(guī)定為判斷依據(jù)。

 

在首肯了過錯責(zé)任歸責(zé)原則的前提下，作為從過錯責(zé)任原則發(fā)展而來的過錯推定原則能否同樣適用呢？

 

（二）過錯推定，是指為了保護(hù)相對人或受害人的合法權(quán)益，法律規(guī)定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，行為人才可能不承擔(dān)責(zé)任。過錯推定原則則與過錯責(zé)任原則的最大區(qū)別在于舉證責(zé)任的分配不同。過錯責(zé)任原則采用的是"誰主張誰舉證"的原則；而在過錯推定原則中，采用的則是舉證責(zé)任的倒置，即被要求承擔(dān)責(zé)任人只有證明自己沒有過錯或者存在法律規(guī)定的抗辯事由時才能免責(zé)。將過錯推定責(zé)任原則應(yīng)用于婚姻法的損害賠償制度中是大有裨益的。

 

在單純的適用過錯責(zé)任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔(dān)、舉證責(zé)任，對這一證據(jù)的條件要求在婚姻家庭領(lǐng)域有相當(dāng)?shù)碾y度。如針對有配偶者與他人同居的情形主張損害賠償?shù)娜舾蓡栴}的解釋第二條規(guī)定："婚姻法第二條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的'有配偶者與他人同居'的情形，是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義、持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住。"權(quán)力主張者如何來證明自己的配偶與婚外異性同居關(guān)系的持續(xù)性、穩(wěn)定性呢？若需證人提供證言，民眾往往受到傳統(tǒng)習(xí)俗的制約不愿染指，而我國現(xiàn)行民事訴訟法沒有強(qiáng)制證人做證制度。因此，愿意出庭作證者寥寥無幾，即使是出于同情弱者的心理出庭的證人，也是語焉不詳。因此，有些受害者雇傭私家偵探或干脆自己充當(dāng)起私家偵探的角色，期望借助私立救濟(jì)手段來實現(xiàn)自己的權(quán)利請求。但這樣往往會由于證據(jù)材料的采集權(quán)，其運用引發(fā)權(quán)益之間的沖突。譬如：將捉奸照公布于眾，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權(quán)的法律保護(hù)與第三者隱私權(quán)的法律保護(hù)的沖突。將同居的事實渲染，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權(quán)的法律保護(hù)與第三者名譽權(quán)的法律保護(hù)的沖突等等。有些受害者甚至于希望借助偵察機(jī)關(guān)取及證據(jù)，并通過偵察機(jī)關(guān)所制作的筆錄作為證據(jù)材料提交法庭。但這使偵察機(jī)關(guān)事實上承擔(dān)起捉奸的責(zé)任，無形中增加了偵察機(jī)關(guān)的工作負(fù)擔(dān)，增加了偵察機(jī)關(guān)的工作成本。對于公民而言，是利用了國家機(jī)構(gòu)辦成了自己的私事。因此，一味的實行誰主張誰舉證，將可能導(dǎo)致這種局面：由于證據(jù)的不足或缺乏證據(jù)，權(quán)利主張方（受害人）的請求權(quán)實現(xiàn)不了，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的一方則逃脫法律的懲處。法官明知侵權(quán)的事實，卻苦于證據(jù)的缺乏而無法對被侵犯的民事權(quán)益給予相應(yīng)的民事救濟(jì)。在這種情況下，損害賠償制度確立的立法價值以及其所透析的立法精神便蕩然無存，若能適時地用之以過錯推定，實行舉證責(zé)任倒置，類似的問題就能迎刃而解。正由于過錯推定是從保護(hù)受害人利益考慮而產(chǎn)生的，其主要目的是對受害人提供救濟(jì)。因此，本人認(rèn)為，過錯責(zé)任原則的特殊形態(tài)----過錯推定原則應(yīng)引入到婚姻家庭中的損害賠償制度中。

 

再者，將過錯推定原則確定為損害賠償?shù)臍w責(zé)原則之一，能很好的與離婚立法制度相銜接，我國婚姻法第三十三條第三款、第四款規(guī)定：有下列情形之一，調(diào)解無效的英準(zhǔn)予離婚。〈一〉重婚或有配偶者與他人同居的。〈二〉實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的。〈三〉有賭博、吸毒等惡習(xí)，屢教不改的。〈四〉因感情不和分居滿兩年的。〈五〉其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形：一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。其間的眾多情形同樣適用于損害賠償?shù)那樾巍＿@二者是相通的，在婚姻當(dāng)事人行使離婚請求權(quán)時，其同樣面臨著主張損害賠償所面臨的舉證問題：將過錯推定原則引入，可以一舉兩得，使離婚請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)相得益彰。更何況婚姻家庭關(guān)系是感情色彩非常濃厚的民事法律關(guān)系，其強(qiáng)烈的倫理道德性及復(fù)雜性、情景性，完全用剛性的法律處理婚姻家庭關(guān)系，會使婚姻家庭領(lǐng)域隨時可能出現(xiàn)法律所始料未及的新情況、新問題。過錯推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進(jìn)行及時的調(diào)整。

 

 

參考文獻(xiàn)：

 

〖1〗劉銀春  關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋的理解與適用〈J〉。法律適用2002（1）

 

〖2〗宋才發(fā)  中國侵權(quán)行為認(rèn)定與賠償［M］中國民主法制出版社.2001.