論文提要：眾所周知，法有實(shí)體法和程序法之別，加強(qiáng)法制建設(shè)，意味著既要加強(qiáng)實(shí)體法建設(shè)，也要加強(qiáng)程序法建設(shè)，二者不可偏廢。但長期以來，我國在立法、司法和守法等方面存在嚴(yán)重的重實(shí)體輕程序現(xiàn)象，人們對程序問題缺乏足夠的關(guān)注，沒有認(rèn)識或沒有完全認(rèn)識程序在法律體系中的重要位置。發(fā)回重審作為一項(xiàng)程序性法律制度，其價值也不為人們所重視。事實(shí)上，發(fā)回重審制度在訴訟程序中占據(jù)重要地位，它不僅是貫徹兩審終審原則的具體體現(xiàn)，而且是二審人民法院對一審人民法院進(jìn)行審級監(jiān)督的一種方式。本文通過對發(fā)回重審制度的探討，目的在于增強(qiáng)人們的程序意識，提高對發(fā)回重審制度的認(rèn)識，并從理論上對我國的發(fā)回重審制度進(jìn)行補(bǔ)充完善，糾正發(fā)回重審在實(shí)踐中存在的錯誤，以更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐。（全文約5100字）

 

 

一、發(fā)回重申制度的相關(guān)含義

 

（一）概念

 

所謂發(fā)回重審是指人民法院對上訴案件，經(jīng)審理認(rèn)為原判決認(rèn)定事實(shí)錯誤，或認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足；或者原判決違反法定程序，可能影響公正判決的，裁定撤銷原判，將案件發(fā)回原審人民法院，令其重新審理的審判行為。我國法律規(guī)定，人民法院審判案件實(shí)行兩審終審制。第一審訴訟活動結(jié)束以后，因法定事由而開始的第二審訴訟程序具有特定的審判監(jiān)督功能，其目的是通過對上訴案件的審查，維持一審法院所作的正確裁判，撤銷其錯誤的裁判，以保障國家法律的正確實(shí)施，維護(hù)法律的尊嚴(yán)。發(fā)回重審制度，就是這種審判監(jiān)督功能的具體體現(xiàn)。

 

 (二) 特征

 

發(fā)回重審具有以下特征：1、發(fā)回重審是上訴審法院作出的，一審法院沒有這種權(quán)利。發(fā)回重審是基于上級法院對下級法院未生效判決的審判監(jiān)督權(quán)而產(chǎn)生的，只有原審法院的上一級法院才有權(quán)適用這種裁判方式；2、發(fā)回重審是針對一審法院的判決作出的，對一審裁定不適用。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人依法可以上訴的裁定僅限于不予受理、駁回起訴和對管轄權(quán)有異議的裁定三種。二審法院對上訴裁定經(jīng)過審查，認(rèn)為原裁定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，可以逕行作出裁定，駁回上訴，維持原裁定；"第二審人民法院查明第一審人民法院作出的不予受理裁定有錯誤的，應(yīng)在撤銷原裁定的同時，指令第一審人民法院立案受理；查明第一審人民法院作出的駁回起訴裁定有錯誤的，應(yīng)在撤銷原裁定的同時，指令第一審人民法院進(jìn)行審理。"對一審法院就管轄權(quán)異議的裁定錯誤的，二審法院如何處理，法律沒有規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為，"第二審人民法院應(yīng)在依法撤銷原裁定的同時，根據(jù)不同情況分別指令第一審法院移送管轄或進(jìn)行審理。"可見，二審法院針對上訴裁定不采用發(fā)回重審的方式；3、發(fā)回重審是針對上訴判決作出的，上訴審法院不能對未上訴判決采用發(fā)回重審。一審法院依照特別程序?qū)徖淼陌讣鞒龅呐袥Q及最高人民法院的一審判決，實(shí)行一審終審，當(dāng)事人無權(quán)提起上訴，對超過法定的上訴期限的判決，當(dāng)事人不能再提起上訴。因此，二審法院不能按上訴審程序?qū)@些已生效的判決進(jìn)行審理，更不存在發(fā)回重審的問題；4、發(fā)回重審需有法定事由，不得任意發(fā)回。二審法院對上訴案件經(jīng)過審理，應(yīng)分別情況，作出駁回上訴，維持原判；自行改判，或者撤銷原判，發(fā)回重審等裁判，在什么情況下適用發(fā)回重審，法律有明文規(guī)定，即原判認(rèn)定事實(shí)錯誤或原判認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足；或者原判違反法定程序，可能影響案件正確判決的；5、發(fā)回重審采用裁定的方式作出。發(fā)回重審是二審法院針對上訴案件采取的一種程序性措施，不解決實(shí)體問題，應(yīng)當(dāng)采用裁定的方式。

 

(三) 適用條件

 

發(fā)回重審的適用條件是：1、相對條件。原判決認(rèn)定事實(shí)錯誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足的，二審法院既可以裁定撤銷原判，發(fā)回重審，也可以在查清事實(shí)后改判。即二審法院有自由裁量權(quán)；2、絕對條件。一審判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，二審法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回重審。即二審法院不能直接改判或作其他處理。

 

二、我國發(fā)回重審制度與其他國家的比較

 

1、與國外規(guī)定相比較，我國發(fā)回重審制度具有以下特點(diǎn)：

 

(1)我國的上訴審程序只有第二審一個程序。因此，對上訴案件而言，發(fā)回重審僅存在于第二審程序。(2)我國實(shí)行兩審終審制，發(fā)回重審的裁定一旦作出即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人不得對該裁定提起上訴。(3)從發(fā)回重審的理由上看，我國大陸的發(fā)回重審既有事實(shí)上的原因，也有程序問題上的原因。(4)對原判違反法定程序，可能影響案件正確判決的，我國大陸一律發(fā)回重審。

 

2、綜觀國外的發(fā)回重新審理制度的理念和具體操作，可歸納出如下特點(diǎn)：

 

(1)與我國相近的發(fā)回重審是日本和法國，均可就法律適用和實(shí)體爭議提起上訴，上訴法院可以根據(jù)法定的權(quán)限發(fā)回重新審理;但與我國不同的是，第一，發(fā)回重審存在的范圍不同，日本的發(fā)回更審只存在于上告和抗告兩個途徑的上訴審當(dāng)中，并且事實(shí)審上訴(控訴)和法律審上訴(上告)是分開的;法國的發(fā)回重審只存在于向最高法院提出的上訴當(dāng)中，作為一種非常特殊的救濟(jì)途徑，只能在特定或有限的范圍內(nèi)適用。第二，發(fā)回的條件限制不同，如日本是在認(rèn)為有必要對案件進(jìn)行重新辯論時才允許發(fā)回更審;法國是在涉及實(shí)質(zhì)問題需要進(jìn)行爭辯和重新裁判，才發(fā)回重新審理。第三，發(fā)回的重審法院選擇范圍不同，在法國和日本均設(shè)置了除原審法院之外的"與原判法院同類、同級別的另一法院重審"的多個選擇余地和空間。

 

(2)在具體操作中與我國差別很大的是英國、德國，只限定在高等和最高法院設(shè)置發(fā)回重審權(quán)，并且只對某類案件適用發(fā)回重審，使用的數(shù)量很少。他們都在一些嚴(yán)格法定的少數(shù)情況下可發(fā)回重審，是基于適用法律不適當(dāng)或采納新的證據(jù)需要進(jìn)一步質(zhì)證等情況下才可使用，是保障當(dāng)事人的權(quán)利，尊重下級法院的裁判，維護(hù)法律在全國的統(tǒng)一適用，才有的制度設(shè)計。如英國對刑事法院的裁判提起的上訴，且數(shù)量極少(到1992年止才23件);德國，因上訴法院只能對法定的如法律適應(yīng)等環(huán)節(jié)審查，無事實(shí)審功能，需要采納新證據(jù)或需要新的辯論，允許發(fā)回重審;美國刑訴中極個別的適用。

 

三、對適用發(fā)回重審所涉及的相關(guān)問題的探討及發(fā)回重審存在的誤區(qū)

 

（一）適用發(fā)回重審所涉及的相關(guān)問題

 

在審判實(shí)踐中，第二審人民法院在適用發(fā)回重審時，往往會遇到一些具體問題，對這些問題，有必要做進(jìn)一步的探討。

 

1．關(guān)于發(fā)回重審是否受上訴范圍的限制問題。上訴案件的審理范圍和裁判是兩個密切相關(guān)的問題，發(fā)回重審作為上訴案件的一種裁判方式，應(yīng)否受當(dāng)事人上訴范圍的限制？即在當(dāng)事人沒有提出發(fā)回重審的請求與理由時，二審法院能否發(fā)回重審？對這一問題的探討，無論是從理論上還是實(shí)踐上，都具有積極的意義。《民事訴訟法》第一百五十一條規(guī)定，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實(shí)和適用的法律進(jìn)行審查。這就是說，第二審人民法院對上訴案件的審理范圍要受當(dāng)事人上訴范圍的限制。這是因?yàn)椋彸绦蚴腔诋?dāng)事人的上訴而開始的，當(dāng)事人對一審裁判的內(nèi)容，哪些服判，哪些不服而上訴，這是當(dāng)事人的權(quán)利，一般說來，二審法院應(yīng)受其約束，不應(yīng)把當(dāng)事人已經(jīng)接受的裁判內(nèi)容再提出重新審理。這與不告不理原則是一致的。但是，這種限制也不是絕對的。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第 180 條規(guī)定："第二審人民法院依照民事訴訟法第一百五十一條的規(guī)定，對上訴人上訴請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查時，如果發(fā)現(xiàn)在上訴請求以外原判確有錯誤的，也應(yīng)予以糾正。"這是因?yàn)椋诙徣嗣穹ㄔ撼藢徖砩显V人的請求外，還具有對下級法院的審判監(jiān)督職能，如果在第二審期間發(fā)現(xiàn)原判中的錯誤又具備予以糾正的條件，就沒有必要將錯誤留到再審程序中去糾正。及時糾正原判的錯誤，還可以避免因執(zhí)行錯誤判決給當(dāng)事人造成損失，而且可以減少法院再審和執(zhí)行回轉(zhuǎn)的工作量。

 

2．關(guān)于二審法院對發(fā)回重審案件的指示問題。案件被發(fā)回重審后，上訴審法院一般要對案件的重新審理作一些具體指示，在國外，這種指示對下級法院的重審具有法律約束力。我國現(xiàn)行的民事訴訟法對此沒有明確規(guī)定，在審判實(shí)踐中，對發(fā)回重審的案件，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)在裁定書中概括地指出發(fā)回重審的根據(jù)和理由，以便下級法院重新審理。而這種"指示"對下級法院的重審，不應(yīng)具有約束力。如果二審法院在發(fā)回重審時，指示一審法院必須按照二審的意見進(jìn)行判決，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹Ｈ嗣穹ㄔ阂婪í?dú)立行使審判權(quán)，既不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉，也不受其他司法機(jī)關(guān)包括上一審法院的不正當(dāng)干預(yù)。上訴審法院對原審法院判決的監(jiān)督，是一種審級監(jiān)督，一般是通過對案件的上訴審程序來完成的，而不是通過對案件判決前的行政指令來監(jiān)督。否則，原審人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)就成為空話。

 

（二）適用發(fā)回重審制度存在的誤區(qū)

 

由于發(fā)回重審制度的不完善以及認(rèn)識能力的差異，在發(fā)回重審的適用問題上出現(xiàn)一些誤區(qū)。

 

誤區(qū) 1：案件不屬人民法院主管，一審法院開庭審理后作了實(shí)體判決，二審法院審理后應(yīng)將案件發(fā)回重審。主管是人民法院與其他國家機(jī)關(guān)、團(tuán)體在處理民事糾紛方面的分工權(quán)限，人民法院對其主管的案件有審判權(quán)，不屬于人民法院主管的民事案件，法院則無權(quán)審理。在實(shí)踐中，常有當(dāng)事人將不屬于人民法院主管的糾紛向法院起訴，這類起訴應(yīng)為不合格起訴，法院應(yīng)不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，對依法應(yīng)當(dāng)由其他機(jī)關(guān)處理的爭議，應(yīng)告知原告向有關(guān)機(jī)關(guān)申請解決。如果一審法院受理此案并作了實(shí)體判決，該判決也是違法判決，不具有法律效力。二審法院應(yīng)撤銷原判，直接駁回原告起訴，告知其向有關(guān)機(jī)關(guān)申請解決，以使一審法院確有錯誤的判決得到及時糾正，避免當(dāng)事人的訴累，而不必發(fā)回重審，再由一審法院駁回起訴。

 

誤區(qū) 2：一審法院對無管轄權(quán)的案件作了實(shí)體判決，二審法院應(yīng)撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。越權(quán)審判是一種程序違法行為，特別是在當(dāng)前的民事經(jīng)濟(jì)案件審判中，一些法院受地方保護(hù)主義的影響，亂爭管轄權(quán)，使案件得不到公正判決。如果一審法院對無管轄權(quán)的案件作了實(shí)體判決，而二審法院作出發(fā)回重審，仍不能保證一審法院對案件的正確處理，從而也不能及時保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，二審人民法院在審理中發(fā)現(xiàn)一審法院對案件沒有管轄權(quán)的，不管是違反級別管轄還是地域管轄權(quán)的，均應(yīng)由二審直接改判或作其他處理，不必發(fā)回重審。

 

四、改革與完善發(fā)回重審制度之建議

 

   1、完善發(fā)回重審問題的相關(guān)法律規(guī)定，制定發(fā)回重審案件的標(biāo)準(zhǔn)(1)關(guān)于"事實(shí)不清、證據(jù)不足"傳統(tǒng)的"認(rèn)定事實(shí)錯誤"、"認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足"之發(fā)回審標(biāo)準(zhǔn)因其過于籠統(tǒng)，從而為某些當(dāng)事人借機(jī)謀取私利、法官枉法裁判和地方干預(yù)等提供了"契機(jī)"。因其缺乏可操作性，已引起廣泛的質(zhì)疑，可謂之"怨聲載道"。隨著《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的出臺，許多人認(rèn)為應(yīng)廢除因事實(shí)錯誤而發(fā)回重審的情形，但我們并不認(rèn)同，認(rèn)為應(yīng)重新確立一個如下標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格控制此種情形的發(fā)回重審。即除了二審法院從維護(hù)當(dāng)事人的審級利益出發(fā)而發(fā)回重審以外，對原判在案件事實(shí)證據(jù)方面存在的其他問題，二審均不得發(fā)回重審。

 

(2)關(guān)于"違反法定程序，可能影響案件正確判決的(或可能影響公正審判的，可以說，近年來中國司法改革的成果之一是"程序公正"觀念在被理論與實(shí)務(wù)接受著，這一點(diǎn)在訴訟立法與司法解釋上表現(xiàn)尤其明顯，刑事訴訟法與最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》對"違反法定程序，可能影響案件正確判決的(可能影響公正審判的)"的情形作了進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定。刑事訴訟法第一百九十一條規(guī)定，對于:違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的;違反回避制度的;剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的;審判組織的組成不合法的;其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的。第二審人民法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。最高人民法院<關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見>第一百八十一條規(guī)定，對于下列可能影響案件正確判決的情形:審理本案的審判人員、書記員應(yīng)當(dāng)回避未回避的;未經(jīng)開庭審理而作出判決的;適用普通程序?qū)徖淼陌讣?dāng)事人未經(jīng)傳票傳喚而缺席判決的;其他嚴(yán)重違反法定程序的;第二審人民法院可以裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。

 

   綜上所述，基于民事訴訟自身的特征并結(jié)合國外立法經(jīng)驗(yàn)，對我國發(fā)回重審的理由應(yīng)限定為:(一)原判決認(rèn)定事實(shí)錯誤或者認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足的，第二審人民法院可以在上訴請求的范圍內(nèi)自為裁判，但以不損害當(dāng)事人的審級利益為限;(二)原判決適用訴訟程序違反法律明文列舉情形的，或違反其它訴訟程序，但當(dāng)事人在一定期限內(nèi)行使了責(zé)問權(quán)，且法定程序的違反與事實(shí)認(rèn)定錯誤之間有因果關(guān)系，則應(yīng)發(fā)回重審;(三)雖符合發(fā)回重審情形，但當(dāng)事人合意由第二審人民法院判決的，第二審人民法院應(yīng)直接作出判決。同時為保障該項(xiàng)制度的正確行使，還應(yīng)改革和完善我國的獨(dú)立審判制度，適當(dāng)修正現(xiàn)有的審判考評機(jī)制，通過"程序性控制"合理引導(dǎo)和規(guī)范法官"自由裁量權(quán)"的行使，只有這樣，才能充分發(fā)揮該項(xiàng)制度的價值功能，更好地適用于司法實(shí)踐。