查封是人民法院依照法律規(guī)定，對被執(zhí)行人的特定財產(chǎn)加以封存，防止被執(zhí)行人處分該財產(chǎn)并限制其收益的一種臨時性強制執(zhí)行措施。查封的目的是為了更有效地強制被執(zhí)行人履行生效法律文書所確定的義務(wù)，更好的保證債權(quán)人利益的充分實現(xiàn)，維護交易安全。參與分配的對象就是已被法院采取查封等強制執(zhí)行措施的財產(chǎn)，有效的查封制度可以最大限度的保證參與分配程序中可分配財產(chǎn)的最大化，因此，研究參與分配制度與查封制度的關(guān)系非常重要。目前理論界關(guān)于查封制度存在的爭議是法院對某一財產(chǎn)的查封是否僅限于申請債權(quán)人的債權(quán)額？法院對某一財產(chǎn)采取查封措施以后，其他債權(quán)人是否可以就該財產(chǎn)再申請查封？先查封的申請債權(quán)人是否有優(yōu)先受償權(quán)？這也就是超額查封、重復查封和查封效力問題。

 

1、超額查封問題

 

參與分配的客體是什么？參與分配制度既然是參加到已經(jīng)開始的強制執(zhí)行程序中去，自然只能就法院已采取查封、扣押、凍結(jié)等強制執(zhí)行措施的財產(chǎn)進行分配，這里就涉及到查封措施的范圍問題。從國外的立法來看，德國法禁止超額查封。德國民事訴訟法第803條第1款第2句規(guī)定，債務(wù)人也被保護不受強制執(zhí)行擴展到超過清償債權(quán)人和償還強制執(zhí)行費用這一必要限度的損害，即禁止超額扣押。①法國法則允許超額查封。之所以出現(xiàn)這種差異，與各國的參與分配的價值取向有關(guān)，德國參與分配采取優(yōu)先原則，法國采取平等原則。

 

我國《民事訴訟法》第221條規(guī)定："人民法院查詢、凍結(jié)、劃撥存款不得超出被執(zhí)行人應當履行義務(wù)的范圍。"第223條規(guī)定："被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被執(zhí)行人應當履行義務(wù)部分的財產(chǎn)。"可見，我國是禁止超額查封的。我國現(xiàn)行司法解釋對狹義參與分配是采取平等原則的。在平等主義制度下，"先申請的債權(quán)人如果僅就其債權(quán)額為查封的話，卻不能不陷入惶惶然的狀態(tài)，因為他無法知道有多少人參與分配"，而按照平等主義的要求，先申請查封的債權(quán)人沒有優(yōu)先受償權(quán)，因此即使是最先申請查封的債權(quán)人也必須等到所有符合條件的債權(quán)人都參與執(zhí)行，即等到執(zhí)行程序快終結(jié)時，才能與其他債權(quán)人一起按債權(quán)額比例公平受償。"參與分配的人會越來越多，其受償?shù)谋壤龝絹碓叫。瓉聿閳蟮呢敭a(chǎn)卻因禁止超標的查封而未采取強制措施可能早已流失。"①雖然《若干意見》第299條規(guī)定，參與分配程序結(jié)束后，債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其他財產(chǎn)的，可以隨時請求人民法院執(zhí)行，但是這樣一則債權(quán)人需要等待很長一段時間，二則造成執(zhí)行程序反復被提起，執(zhí)行效率低下。因此，平等主義制度下存在查封數(shù)額的確定性與不確定的參與分配債權(quán)額之間的矛盾，這就使得平等主義制度下債權(quán)人為保證自己的債權(quán)額最大限度的實現(xiàn)，而具有超標的查封的本能，即盡可能多的查封債務(wù)人的財產(chǎn)。這樣債務(wù)人可處分的財產(chǎn)數(shù)目減少，不利于債務(wù)人的生產(chǎn)經(jīng)營，這對債務(wù)人而言也是不公平的。因為債務(wù)人只有在其所欠的債務(wù)額限度內(nèi)容忍查封措施的義務(wù)。而在優(yōu)先主義制度下，由于首先申請查封的債權(quán)人可獲得類似查封抵押權(quán)等優(yōu)先受償權(quán)，于參與分配時可較其他債權(quán)人享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，因此債權(quán)人只需就自己的債權(quán)額申請查封即可，無超額查封的必要。

 

可見，如果在參與分配中采取平等主義，就不應限制債權(quán)人的查封范圍；若采優(yōu)先主義，就應該限制債權(quán)人的超標的額的查封行為，這樣，查封制度與參與分配制度才能配套協(xié)調(diào)。我國如果將來采取"一般破產(chǎn)主義+民事執(zhí)行優(yōu)先原則"的立法例，就應該相應規(guī)定限制超額查封。

 

2、重復查封問題

 

強制執(zhí)行以查封物是否允許再查封為準，可分為再查封主義和不再查封主義。再查封主義是指對于已經(jīng)采取查封措施的財產(chǎn)，其他債權(quán)人可以就該財產(chǎn)再申請查封。日本《民事訴訟法》第47條對不動產(chǎn)的執(zhí)行和法國法即采此原則，德國民事訴訟法第804條第3款規(guī)定："動產(chǎn)、債權(quán)或者其他權(quán)利可被多次扣押，這樣一來也存在多個扣押質(zhì)權(quán)，前面的扣押質(zhì)權(quán)優(yōu)先于后面的扣押質(zhì)權(quán)。"②不再查封主義是指對于已被法院采取查封措施的財產(chǎn)，其他債權(quán)人不能再申請查封。日本《民事執(zhí)行法》第125條關(guān)于動產(chǎn)的執(zhí)行及我國臺灣地區(qū)強制執(zhí)行法第33條、第56條即采之。

 

我們認為，再查封主義和不再查封主義本身并無優(yōu)劣之分，其立法意圖都是為了更好的保護債權(quán)人的利益，只要處理好與相關(guān)法律制度的配套協(xié)調(diào)問題即可。在參與分配的優(yōu)先主義原則下（如美國、英國、德國），對債權(quán)的清償順序依照采取強制執(zhí)行措施的先后順序而形成一個受償序列，首先申請查封的債權(quán)人就執(zhí)行標的物獲得擔保物權(quán)，并且查封在先所產(chǎn)生的擔保物權(quán)優(yōu)先于查封在后產(chǎn)生的擔保物權(quán)，在執(zhí)行財產(chǎn)分配時，依照查封順序?qū)Ω鱾鶛?quán)進行清償。因此，優(yōu)先主義的參與分配制度下各債務(wù)人申請查封的順序恰恰是確定優(yōu)先受償順序的基礎(chǔ)，即優(yōu)先主義原則下宜采再查封主義。而在平等主義下，先實施的查封等強制執(zhí)行措施并不賦予債權(quán)人任何優(yōu)先受償權(quán)，無論申請執(zhí)行的先后，各債權(quán)人都按債權(quán)額比例平等受償，已實施的查封措施從某種程度上可以說是為申請查封人和其他債權(quán)人共同實施的，因此對于已實施查封的財產(chǎn)沒有再查封的必要。如果其他債權(quán)人再申請強制執(zhí)行，只需合并執(zhí)行程序進行分配即可，因此平等主義的參與分配制度下宜采取不再查封主義。

 

我國《民事訴訟法》第94條第4款規(guī)定："財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復查封、凍結(jié)。"《若干意見》第282條規(guī)定："人民法院對被執(zhí)行人的財產(chǎn)查封、凍結(jié)的，任何單位包括其他人民法院不得重復查封、凍結(jié)或擅自解凍。"可見，我國采取的是不再查封主義立法例。但是此規(guī)定卻與法律的其他規(guī)定及司法實踐不相協(xié)調(diào)：①《執(zhí)行規(guī)定》第88條第一款規(guī)定："各債權(quán)人對執(zhí)行標的物均無擔保物權(quán)的，按照執(zhí)行法院采取執(zhí)行措施的先后順序受償。"也就是說，此處立法允許法院重復采取查封等措施，各債權(quán)人按照法院采取查封等強制執(zhí)行措施的先后順序受償。司法實踐中，很多法院基本上也是按照先查封者優(yōu)先受償?shù)脑瓌t理解和操作該條的。而這顯然與《民事訴訟法》第94條和《若干意見》第282條的規(guī)定不一致，因為若禁止重復查封，法院就無法按采取執(zhí)行措施的先后順序清償。這里，立法出現(xiàn)了自相矛盾的紕漏。②當前后兩個案件分別由兩個法院管轄時，在法律禁止重復查封、又無其他相應的信息溝通機制的情況下，在第一次查封被解除后或撤銷后，其他執(zhí)行機關(guān)往往不可能立即獲悉在先查封被解除或撤銷的信息，從而導致在后查封不可能立即實施，債務(wù)人往往會借機轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。這樣，執(zhí)行機關(guān)對債務(wù)人財產(chǎn)的控制出現(xiàn)盲區(qū)，其他債權(quán)人的利益就可能因此而受到不應有的損害。有的法院甚至利用禁止查封的規(guī)定搞地方保護主義，為保護某債務(wù)人而盡快將其全部財產(chǎn)予以查封，阻止外地法院查封，然后再找機會解除查封，導致其他法院的執(zhí)行落空。可以說，正是法律規(guī)定的不完善給別有用心之人鉆法律的空子提供了機會，而本應與平等主義相適應的不再查封主義也因我國法律規(guī)定的前后不一致，而導致在實踐中并未發(fā)揮應有的作用。

 

我國的參與分配制度改革的大方向是實行優(yōu)先主義，相應的，關(guān)于查封制度也應采用再查封主義，對于已經(jīng)采取查封等強制執(zhí)行措施的財產(chǎn)，債權(quán)人可以再申請查封。在存在多個查封措施的情況下，各查封債權(quán)人按照申請查封的時間先后組成一個受償序列，先查封者先受償，在先查封被撤銷或解除的，后行查封依次遞進。值得注意的是，2004年10月26日最高人民法院通過的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第28條規(guī)定："對已被人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，其他人民法院可以進行輪候查封、扣押、凍結(jié)。查封、扣押、凍結(jié)解除的，登記在先的輪候查封、扣押、凍結(jié)即自動生效。"應當說，這一立法解釋的規(guī)定是具有前瞻性，比較合理的。

 

3、查封的效力

 

查封作為人民法院對債務(wù)人采取的一種強制執(zhí)行措施，它會產(chǎn)生兩方面的效力：一是程序法上的效力，即先采取措施的法院的處理權(quán)限問題；二是實體法上的效力，即先采取措施的案件債權(quán)人是否有優(yōu)先受償權(quán)問題。①我國《民事訴訟法》第94條規(guī)定禁止重復查封，因此首先采取查封措施的法院在程序上具有優(yōu)先處理查封財產(chǎn)的權(quán)限，其他法院不得對同一物再采取重復查封的措施，也不得對正在實施的查封措施予以解除，參與分配也由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進行。

 

至于實體法上的效力，即先申請查封的債權(quán)人是否享有優(yōu)先受償權(quán)，應當說，法律并沒有做出明確規(guī)定，但從法律禁止重復查封的規(guī)定來看，這即是禁止其他債權(quán)人對已查封的財產(chǎn)再申請執(zhí)行，因此執(zhí)行過程中的查封措施具有一定的優(yōu)先性。但這種優(yōu)先性是相對的，有限制的。當債務(wù)人的財產(chǎn)足夠清償全部債務(wù)時，這種優(yōu)先性是存在的（實際上由于債務(wù)人的財產(chǎn)足夠清償全部債務(wù)這一前提的存在，使所有的債權(quán)人最后均能得到清償，因此這種優(yōu)先權(quán)存在的意義并不大）。但在參與分配和破產(chǎn)的情況下，這種優(yōu)先權(quán)并不存在，尤其是當債務(wù)人破產(chǎn)時，這種優(yōu)先權(quán)是肯定沒有的。因為1993年9月17日最高人民法院《關(guān)于人民法院受理破產(chǎn)案件后對以破產(chǎn)案件的債務(wù)人為被執(zhí)行人的執(zhí)行案件均應當中止執(zhí)行的批復》中明確規(guī)定，以破產(chǎn)案件的債務(wù)人為被執(zhí)行人的案件，執(zhí)行法院雖對債務(wù)人的財產(chǎn)已決定采取或者已采取了凍結(jié)、扣留、查封或扣押等財產(chǎn)保全措施或者執(zhí)行措施，仍屬于未執(zhí)行財產(chǎn)，均應當依法中止執(zhí)行。如果受理破產(chǎn)案件的人民法院裁定宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)，被中止執(zhí)行的財產(chǎn)應當作為破產(chǎn)財產(chǎn)。1991年最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）若干問題的意見》第12條規(guī)定："人民法院受理破產(chǎn)案件后，以破產(chǎn)企業(yè)為債務(wù)人的其他經(jīng)濟糾紛案件，已經(jīng)審結(jié)但未執(zhí)行的，應當中止執(zhí)行，作為破產(chǎn)債權(quán)由債權(quán)人憑生效的法律文書向受理破產(chǎn)案件的人民法院申報債權(quán)。"新《破產(chǎn)法》第19條規(guī)定："人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施應當解除，執(zhí)行程序應當中止。"這說明已經(jīng)查封的財產(chǎn)在債務(wù)人破產(chǎn)時，都要作為破產(chǎn)財產(chǎn)，由所有債權(quán)人統(tǒng)一分配，而不能優(yōu)先執(zhí)行給已經(jīng)采取查封措施的債權(quán)人。

 

德國法律規(guī)定通過扣押（此處的扣押大體相當于我國的查封）債權(quán)人就獲得了扣押質(zhì)權(quán)，該扣押質(zhì)權(quán)具有與合同法上的質(zhì)權(quán)和法定質(zhì)權(quán)同樣的效力，取得扣押質(zhì)權(quán)的順序依扣押的先后順序確定，并且在債務(wù)人破產(chǎn)時，扣押質(zhì)權(quán)人可以享有別除權(quán)，就破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先受償。美國的司法優(yōu)先權(quán)包括扣押優(yōu)先權(quán)、判決優(yōu)先權(quán)和強制執(zhí)行優(yōu)先權(quán)三種。其中扣押優(yōu)先權(quán)也是債權(quán)人因先向法院對債務(wù)人的財產(chǎn)提出扣押申請而取得優(yōu)先受償權(quán)，但此優(yōu)先權(quán)不同于債務(wù)人債權(quán)人合意產(chǎn)生的抵押權(quán)，在債務(wù)人破產(chǎn)時并不享有別除權(quán)。可見德國和美國的扣押優(yōu)先權(quán)的主要區(qū)別就在于前者在破產(chǎn)中享有別除權(quán)，后者卻沒有。應當說，美國的立法模式更具合理性。我們主張在執(zhí)行程序中實行優(yōu)先主義是因為執(zhí)行屬于對債權(quán)的個別清償，應以效率原則為價值追求目標，對于積極勤勉調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)狀況，付出大量時間、精力和費用的債權(quán)人理應給予鼓勵。而當債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)時，就應轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序，已被采取查封等措施的財產(chǎn)不再享有優(yōu)先受償權(quán)，而應當返還作為破產(chǎn)財產(chǎn)，由所有債權(quán)人按比例公平受償，實現(xiàn)債權(quán)平等。可以說，即使執(zhí)行程序中的優(yōu)先主義有偏袒查封債權(quán)人之嫌，但由于破產(chǎn)程序?qū)?zhí)行的制約，也不會破壞債權(quán)平等，由執(zhí)行和破產(chǎn)構(gòu)成周密的救濟制度體系存在的情況下，我們就不會指責優(yōu)先主義會破壞債權(quán)平等了。但"德國法上的查封質(zhì)權(quán)或者抵押權(quán)卻實實在在的威脅著債權(quán)平等"，因為進入破產(chǎn)程序即意味著債務(wù)人的償債能力非常有限，查封質(zhì)權(quán)在破產(chǎn)中又享有別除權(quán)，"故對于其他事前未設(shè)擔保，事后又沒有機會申請執(zhí)行或者申請假扣押的債權(quán)人來說，查封優(yōu)先權(quán)制度無疑剝奪了他們通過破產(chǎn)程序獲得平等救濟的可能，無異于落井下石。"因為它使其他債權(quán)人試圖通過破產(chǎn)程序來獲得平等救濟的愿望成為不可能，忽略了破產(chǎn)制度對執(zhí)行申請機會不平等的補充作用，無形中剝奪了其他債權(quán)人在破產(chǎn)程序中平等受償?shù)臋C會。而且正如有的學者指出的，本來查封優(yōu)先權(quán)就不應當與債權(quán)成立時合意成立的抵押權(quán)一樣對待。因為合意產(chǎn)生的質(zhì)權(quán)人在債權(quán)成立時就已考慮到債權(quán)的風險，并積極地采取了防范措施，其受到優(yōu)遇在債務(wù)人破產(chǎn)時享有別除權(quán)是理所當然的。但查封質(zhì)權(quán)人則不同，可能因與債務(wù)人的關(guān)系或?qū)鶆?wù)人受償能力的信心等，他們在債權(quán)成立時沒有積極采取措施防范風險，這意味著他們當初就做好了與其他沒有擔保的債權(quán)人共擔風險的準備，在這種情況下，僅僅因其申請查封在先而給予抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)，對事前與其共擔風險、信賴債務(wù)人當時財產(chǎn)償債能力的債權(quán)人很不公平。①因此，當債務(wù)人破產(chǎn)時，查封質(zhì)權(quán)應當向?qū)Υ崆扒鍍斠约笆虑皼]有提供而事后提供的擔保物權(quán)一樣，予以撤銷。而且查封質(zhì)權(quán)是一種優(yōu)先主義立法上執(zhí)行中的優(yōu)先權(quán)，只是一種程序上的優(yōu)先權(quán)，其只能在執(zhí)行程序中發(fā)揮作用，在破產(chǎn)時就應當喪失。