《中國法律與中國社會(huì)》是著名歷史學(xué)家和法律史學(xué)家瞿同祖（1910- ）的著作。瞿同祖，出生于湖南省長沙市，中國社會(huì)科學(xué)院近代史研究所研究員，中國法律史學(xué)會(huì)學(xué)術(shù)顧問。他的主要著作有：《中國封建社會(huì)》、《中國的傳統(tǒng)法律與社會(huì)》（英文版）、《清代地方政府》（英文版）、《漢代社會(huì)》（英文版）、《清律的繼承和變化》等。

 

一、《中國法律與中國社會(huì)》概述

 

瞿同祖在導(dǎo)論中提出，本書的主要目的在于研究并分析中國古代法律的基本精神及主要特征。他認(rèn)為法律是社會(huì)產(chǎn)物，是社會(huì)規(guī)范之一。法律與社會(huì)的關(guān)系極為密切，任何社會(huì)的法律都是為了維護(hù)和鞏固其社會(huì)制度和社會(huì)秩序而制定的，因而只有充分了解產(chǎn)生某一種法律的社會(huì)背景，才能了解這些法律意義和作用。

 

關(guān)于中國古代法律的主要特征，他認(rèn)為集中表現(xiàn)在家族主義和階級(jí)概念上，這兩者是儒家意識(shí)形態(tài)的核心和中國社會(huì)的基礎(chǔ)，也是中國古代法律所著重維護(hù)的制度和秩序。

 

在正文中，作者首先對(duì)“家族”問題作了系統(tǒng)闡述。他說，中國的家族是父系的，以父親而論，則凡是同一始祖的男系后裔，都屬于同一宗族團(tuán)體，概為族人。一般情況下，家為家，族為族。前者為一經(jīng)濟(jì)單位，為一共同生活團(tuán)體；后者則為家的綜合體，為一血源單位。作者繼而由家族談到家長權(quán)。他以為，在社會(huì)和法律都承認(rèn)家長或族長權(quán)力的時(shí)代，家族是最初級(jí)的司法機(jī)構(gòu)，“家長族長除了生殺權(quán)以外，實(shí)具有最高的裁決權(quán)與懲罰權(quán)”。作者以家族主義的觀點(diǎn)，對(duì)中國封建法律規(guī)定的親屬間犯罪的幾種主要形式，如殺傷、奸非、竊盜等，作了分析，并對(duì)司法審判中的幾種例外情況，如親屬相為容隱、代為受罰以及緩刑免刑等的原因、沿革作了細(xì)微的闡釋。

 

作者對(duì)于中國古代婚姻的論述，也是非常有意思的。關(guān)于古時(shí)婚姻的意義，作者認(rèn)為不外乎“在于宗族的延續(xù)及祖先的祭祀”，“完全是以家族為中心的”。他認(rèn)為古代婚姻的禁忌很多，歸納起來，主要有三：一是同姓不許結(jié)婚；二是外親之中有些親屬之間不準(zhǔn)通婚，如有服屬而又尊卑輩分不同者、雖無服而尊卑相犯者；三是親屬的妻妾與其夫家親屬之間不許結(jié)婚，主要指婦女亡夫之后，不能與丈夫家的親屬結(jié)婚，而只能改嫁外姓。那么，那時(shí)的婚姻又是如何締結(jié)的呢？在封建社會(huì)中，只要二姓的家長同意其子女的結(jié)合，經(jīng)過一定的儀式，婚姻便成立了，男女的結(jié)合無須顧及夫妻本人的意志。直系親屬，尤其是男性的直系親屬，對(duì)子女擁有絕對(duì)的主婚權(quán)，父母的意志在法律上成為婚姻成立的要件，子女即使在成年以后，也無婚姻自主權(quán)。男女結(jié)婚之后，夫妻名義上是平等的，但社會(huì)輿論與家庭分工都造成了夫妻不平等的事實(shí)。在家無二主的最高原則之下，女子被排斥在家長之外，“妻正位于內(nèi)，不得為家長，就是夫死，也只能由子或?qū)O繼之為家長”。社會(huì)習(xí)慣和法律還對(duì)妻的財(cái)產(chǎn)權(quán)作了嚴(yán)格限制，妻對(duì)家庭財(cái)產(chǎn)只有行使權(quán)，而沒有自由處分權(quán)和所有權(quán)。除了財(cái)產(chǎn)權(quán)之外，從夫妻的人格方面的關(guān)系來看，更可以發(fā)現(xiàn)妻完全處于夫權(quán)統(tǒng)治之下的情形。“法律上夫的地位如尊長而妻的地位如卑幼”。從夫妻相毆?dú)⒌姆芍校涂梢钥闯龇蜃鹌薇啊⒌匚粯O不平等。法律上完全根據(jù)尊卑相犯的原理，對(duì)于妻毆夫的，較常人加重處罰；而對(duì)夫毆妻的，則采取減刑主義。至于婚姻的解除，主要以七出、三不去為條件。“七出”一般指無子、淫佚、不事舅姑、多言、盜竊、妒嫉和惡疾。“三不去”則是“七出”的例外情況。“七出之外，離婚的另一條件為義絕。義絕包括夫?qū)ζ拮濉⑵迣?duì)夫族的毆?dú)⒆铩⒓榉亲铮捌迣?duì)夫的謀害罪而言。”七出是夫方要求離婚的條件，而義絕則是法律規(guī)定的當(dāng)然離婚條件。

 

作者還以相當(dāng)大的篇幅，從生活方式、婚喪祭祀、法律特權(quán)等幾個(gè)方面，對(duì)中國封建社會(huì)的各個(gè)階級(jí)（階層）作了深刻的剖析，并從禮與法、德與刑和以禮入法幾個(gè)角度，闡述了儒家思想與法家思想相互影響以及中國法律逐步走向儒家化的過程，揭示了儒家思想在我國古代法律中的深遠(yuǎn)影響。

 

二、從昂格爾的法治社會(huì)產(chǎn)生條件看我國古代社會(huì)

 

對(duì)于法治社會(huì)產(chǎn)生的條件，歷來都有學(xué)者進(jìn)行探討。有人是從西方民主政體的三個(gè)基石方面進(jìn)行論述，即市場經(jīng)濟(jì)、市民社會(huì)和三權(quán)分立這個(gè)視角。這里我們選擇昂格爾的頗具特色的法治社會(huì)產(chǎn)生條件理論進(jìn)行展開論述，以期對(duì)我國古代為什么沒有孕育出現(xiàn)代法制社會(huì)的原因進(jìn)行深入探究。昂格爾認(rèn)為要產(chǎn)生現(xiàn)代法治社會(huì)的前提條件有：一是存在多元的社會(huì)集團(tuán)，其中“沒有一個(gè)集團(tuán)在社會(huì)生活中永恒地占據(jù)支配地位，也沒有一個(gè)集團(tuán)被認(rèn)為具有一種與生俱來的統(tǒng)治權(quán)利”。二是存在一種可以用來論證和批判實(shí)在法的普遍的神圣法則（自然法）。歐洲封建社會(huì)后期，在經(jīng)歷了等級(jí)制度解體的現(xiàn)實(shí)與倫理沖突后，各個(gè)社會(huì)集團(tuán)由于喪失了自然道德秩序感而形成了一個(gè)共識(shí)，即價(jià)值觀是由個(gè)人任意選擇的。這個(gè)共識(shí)使得社會(huì)尋求一種新的法律制度，它應(yīng)當(dāng)調(diào)合不同集團(tuán)利益的對(duì)立，而其制定程序又是每個(gè)人出于自利動(dòng)機(jī)都愿意接受的。而歷史研究表明，三個(gè)主要的社會(huì)集團(tuán)──由君主和作為他助手的官僚組成的行政統(tǒng)治階級(jí)、貴族、由商人和職業(yè)集團(tuán)組成的第三等級(jí)──出于自身利益的考慮本來都不愿選擇法治，君主寧愿把法律作為自己推行政策的可以任意操縱的工具，官僚不愿受到規(guī)則對(duì)自己權(quán)力的制約，貴族企圖以古老的慣例來保留自己的特權(quán)，商人希望發(fā)展非公共性的商法來保護(hù)和便利交易。是什么促使他們最終選擇了法治呢？這三個(gè)階層之間的利益妥協(xié)具有關(guān)鍵性的意義，“法治，就象生命保險(xiǎn)和自由主義本身一樣，只是在惡劣環(huán)境中做出最佳選擇的嘗試”。

 

歐洲社會(huì)的多元文化經(jīng)歷和超驗(yàn)性宗教信仰是自然法觀念得以產(chǎn)生的淵源。古希臘哲學(xué)已經(jīng)孕育了自然法的最初意識(shí)萌芽，羅馬法學(xué)用它發(fā)展出萬民法(ius gentium)，超驗(yàn)性宗教（基督教）信仰又為它注入了新的含義。相信世界是由人格化的上帝設(shè)計(jì)創(chuàng)造出來的，人間的法就應(yīng)體現(xiàn)造物主的神圣意志。而強(qiáng)調(diào)拯救靈魂、眾生平等就意味著形式上的平等對(duì)待。這種新的自然法觀念又被資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期的法學(xué)家逐步改造，人格化的神意最終轉(zhuǎn)化為非人格化的理性。

 

但是多元集團(tuán)和高級(jí)法觀念自身都不足以導(dǎo)致法律秩序的產(chǎn)生，只有它們二者的結(jié)合才能完成這個(gè)任務(wù)。因此產(chǎn)生現(xiàn)代法治國的第三個(gè)條件是：多元集團(tuán)和自然法的結(jié)合。沒有現(xiàn)實(shí)政治斗爭的介入，自然法觀念只會(huì)服務(wù)于教會(huì)的封閉需要。而沒有超驗(yàn)性的宗教信念支柱，達(dá)成妥協(xié)的社會(huì)集團(tuán)也不會(huì)接受法律普遍性和形式上的平等觀，而只以平衡它們之間的利益為唯一目的。由此，完成了他對(duì)現(xiàn)代法治社會(huì)為什么首先產(chǎn)生在西方社會(huì)的深層原因。根據(jù)瞿先生的《中國法律和中國社會(huì)》的論述，雖然沒有直接論述我國古代沒有孕育產(chǎn)生法治社會(huì)的原因，但是其從家族主義、婚姻、生活方式、婚喪祭祀、法律特權(quán)等幾個(gè)方面，對(duì)中國封建社會(huì)的各個(gè)階級(jí)（階層）作了深刻的剖析，并對(duì)禮刑、德法等關(guān)系進(jìn)行了分析。從這些方面的分析，其實(shí)與昂格爾的論述有相似之處。他們都從物質(zhì)層面和精神層面對(duì)古代社會(huì)的進(jìn)行分析，這與其他許多的學(xué)者的論述路徑相一致。

 

三、我國古代社會(huì)桎梏現(xiàn)代法治社會(huì)產(chǎn)生條件的表現(xiàn)

 

（一）德主刑輔——法作為禮的補(bǔ)充形式而存在

 

中國傳統(tǒng)文化是以儒家思想為主體的，而孔子創(chuàng)立儒家學(xué)說是在對(duì)夏商周三代文化進(jìn)行綜合考量、比較后，得出“周監(jiān)于二代，郁郁乎文哉，吾從周”的結(jié)論，并依據(jù)周公制禮作樂的制度框架而搭建的禮制文化。儒家思想實(shí)際上就是以內(nèi)在“仁”的理念和外在“禮”的規(guī)制相融合的文化模式。之所以孔子選擇建構(gòu)這樣一個(gè)以仁為內(nèi)質(zhì)、以禮為表象的學(xué)說體系，主要是孔子針對(duì)春秋亂世、禮壞樂崩的殘酷現(xiàn)實(shí)，認(rèn)識(shí)到人在社會(huì)中的作用，而找到的“救世良藥”，把重建“親親”、“尊尊”的周代禮制作為政治理想。孔子進(jìn)而在仁和禮的基礎(chǔ)上，又在家族內(nèi)部發(fā)展了“孝” 的觀念，講求“父慈子孝，兄友弟悌”；同時(shí)，作為與“孝”相匹配的，在政治國家中發(fā)展了“忠”的觀念，宣揚(yáng)忠君思想。在儒家的思想體系中，孝是忠的前提，忠是孝在政治國家中的外化。封建統(tǒng)治者也一再宣稱“以孝治天下”，但如果我們從文化大視角透視的話，孝、忠，都是禮的概念的衍生，因此，孔子創(chuàng)立的儒家學(xué)說是以禮為代表的文化類型當(dāng)不為妄斷。但禮主要作為一種道德手段，雖然在家國內(nèi)部偶爾也發(fā)揮著不同程度的強(qiáng)制作用，其終究在懲治惡性犯罪，特別是謀反、叛逆等暴亂問題上顯得軟弱無力。因此，儒家在針對(duì)人性善的一面，而強(qiáng)調(diào)“克己復(fù)禮，天下歸仁”的同時(shí)，也感到有必要?jiǎng)?chuàng)設(shè)一種輔弼禮的治理手段。刑、法這一古老的氏族習(xí)慣便被儒家運(yùn)用到政治學(xué)說中。法本是原始氏族中的習(xí)慣，后來隨著社會(huì)的發(fā)展，在氏族社會(huì)后期，各氏族部落開始制定自己的法律規(guī)范。

 

儒家將法引入政治學(xué)說中，并未將法與禮完全并列或?qū)αⅲ磳⒎梢?guī)范置于道德規(guī)范之前，而是以法作為禮的補(bǔ)充，建立一種相輔相成的關(guān)系，“禮之所去，刑之所取。失禮則入刑，相為表里者也。” 這在儒家創(chuàng)立者孔子那里便定下了基調(diào)。后人則在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步將禮確立為指導(dǎo)司法實(shí)踐活動(dòng)的基準(zhǔn)。表面看，孔子所刪定的《春秋》不過是孔子按照自己思想整理的魯國史書，而其中確實(shí)蘊(yùn)涵著孔子所不便明言的微言大義，即“復(fù)禮”。“春秋決獄”無疑是以禮斷案的代名詞，是把禮作為法的指導(dǎo)思想，而越俎代庖行為。這也說明法從儒家思想的源頭就不是獨(dú)立，而是作為禮的補(bǔ)充、禮的附庸而出現(xiàn)的。后來晉代創(chuàng)設(shè)的“準(zhǔn)五服制罪”是將儒家思想中的親親尊尊引入刑律中的明證，揭示了由禮制衍生新的法律制度的源流關(guān)系。

 

（二）以刑為主——民事違法、行政違法等行為均以刑罰來懲戒

 

歷來研究中華法系的人大多認(rèn)為中國古代的法律存在民刑不分的問題。事實(shí)上，中國古代法律不僅民刑不分，而且兵刑不分，行刑不分。中國古代刑法較其他法律體系要完善得多。溯其源流，最早的法就是兵刑，是戰(zhàn)爭殺戮。當(dāng)氏族部落之間發(fā)生爭端時(shí)，往往用戰(zhàn)爭的方式來解決，故有“大刑用甲兵”之說。《周易》中隨處可見的“利御寇”、“維用伐邑”等都是卜算戰(zhàn)爭兇咎的卦，“師出以律”則體現(xiàn)了刑法出自戰(zhàn)爭。禹征三苗、伐有扈、共工等，高宗伐鬼方等都是上古部落戰(zhàn)爭的實(shí)錄。在生產(chǎn)力相對(duì)落后的氏族部落時(shí)期，除了日常的狩獵、采集，包括后來的農(nóng)耕、畜牧等生產(chǎn)活動(dòng)外，最重要的就是兩件事，一是祭祀（包括祭祀天、地、神、祖先等），一是戰(zhàn)爭，即所謂的“國之大事，在祀與戎”。因此，法的產(chǎn)生也離不開這兩件事。除了前面已經(jīng)說的刑法與兵刑的關(guān)系，刑法與祭祀等禮儀活動(dòng)也關(guān)系重大。在先民看來，祭祀是十分神圣的事，是國家的重要活動(dòng)。因此在祭祀上也有嚴(yán)格的程序規(guī)定，如果違反規(guī)制則要受罰。除了祭祀這樣的國事活動(dòng)外，納貢、朝覲、會(huì)盟、隨征等行政行為也與刑罰有著密切的關(guān)系。中國古代刑法的單項(xiàng)發(fā)達(dá)其主要原因是專制統(tǒng)治的殘酷性，是統(tǒng)治者為了維護(hù)統(tǒng)治秩序而采取的高壓恐怖手段，是集權(quán)專制下的暴政工具。