【內容摘要】 內幕交易民事責任是指由于內幕交易行為給一般投資者和上市公司造成財產損失，內幕交易者所應承擔的賠償責任，主要屬于一種民事救濟手段，旨在使受害人被侵犯的合法權益得到恢復。本文重點研析了內幕交易民事責任的歸責原則，從內幕交易歸責原則概述、國外及我國臺灣地區對歸責原則的觀點、我國理論界對歸責原則的觀點三個方面進行了分析和闡述，并在此基礎上進行創新，提出了兩種全新觀點，以期拋磚引玉，為我國法學界對內幕交易民事責任的理論研究獻上一份綿薄之力。

 

本文的創新性在于，并沒有機械重復他人的理論觀點，而是提出了作者自已的較為獨特新穎的論點。一是創立了"違反信用、損害公平"理論。二是提出無過錯原則與過錯推定原則相結合的創新性歸責原則。

 

關鍵詞  內幕交易  民事責任  歸責原則 

 

 

 

一、內幕交易民事責任歸責原則概述

 

內幕交易，又稱內部人交易或內線交易，是指內幕人員或其他獲得內幕信息的人員以獲取利益或減少損失為目的，自己或建議他人或泄露內幕信息使他人利用該信息進行證券交易的活動。從證券市場開創之初，內幕交易就伴隨著正常的證券交易活動而出現。鑒于內幕交易的危害，為了保護證券市場，大多數有證券市場的國家都制定了有關禁止和懲治內幕交易的法律。一般來說，各國內幕交易的立法目的是：通過促進平等待遇和阻止非法收益來提供公平的市場。

 

只有強化我國內幕交易民事責任，這樣才能有效的保障投資者的合法權益，為我國執法部門提供新的有力武器，從而實現刑事處罰、行政處罰和民事賠償措施多管齊下，共同來遏止和打擊內幕交易行為。同時由于經濟賠償的落實，還能充分調動善意投資者的積極性，促使他們主動和內幕交易行為作斗爭，協助證券監管部門查處、制裁內幕交易行為。因此，強化我國內幕交易民事責任制度既是完善我國社會主義法制體系的需要，也是客觀實際的需要和人心所向，隨著越來越多的內幕交易案件涌現，這種需要也變得越來越迫切，越來越強烈。

 

民事侵權責任歸責原則主要包括：過錯責任原則、過錯推定原則和公平責任原則。總體來說，由于各國證券法大多將內幕交易行為定性為證券欺詐行為，而欺詐行為構成要件之一是行為人主觀上必須具有故意，即行為人明知自己利用內幕交易行為會給同時相反交易的善意投資者造成損害，仍希望或放任這種結果發生。因此各國對內幕交易的民事責任往往采納過錯歸責原則，從而強調原告對內幕交易行為的舉證責任，即要證明被告有利用內幕交易進行欺詐的過錯，但從司法實踐來看，效果往往不盡如人意，因此近年來都有了一些許松動和改進。

 

 

 

二、國外及我國臺灣地區對歸責原則的觀點

 

 

以美國為例，該國《證券交易法》及美國證券交易委員會（SEC）規則，均要求原告必須證明被告存在故意。其所依據的歸責理論，重點在于行為人有義務人不欺騙另一個人,也就是說并不絕對禁止內幕交易,只是禁止負有特定義務的人進行內幕交易。美國的歸責理論對其他國家的內幕交易的法律規制立法產生了極其深遠的影響，也促進了世界各國規制內幕交易立法的完善。其主要學說有：

 

1、戒絕交易或公布信息說

 

此學說為美國司法界針對內幕交易最早提出的理論，亦稱之為"禁止或公開"理論或者"平等享有信息"理論，這一理論最早于見于1963年美國證券交易委員會查處的卡迪．羅伯茨（Cady. Roberts）案件。在該案中美國證券交易委員會認為，自營商或經紀商及其所屬公司根據從發行人的董事那里獲得了未公開信息并賣出股票的行為違反了規則10B-5的規定，公司內部人除非事先披露其所知的所有重要的內幕信息，否則必須戒絕交易本公司的股票，這種義務來源于公司內部人負有的披露重要信息的強制性義務。

 

這一學說主張，當公司內幕人員得知尚未公開的重要信息時，其只有兩種選擇：一是將該信息向市場公布，然后才可以進行相應的交易；二是不從事與公司相關的交易行為即戒絕交易。實際上當公司內幕人員特別是普通工作人員得知重要信息后,往往不可能也無法向市場公布,因為一方面作為其個人來說缺少一個合法的公開的信息平臺,而且既然自己不能獲利，那么也沒有讓別人獲利的必要，另一方面作為公司來說大多會有方方面面的章程、規定來禁止作出這樣的行為。因此，上述第一種選擇對內幕人員來說并沒有實際意義，第二種選擇屬于消極回避，同樣不會為其帶來任何利益，當其放棄上述兩種選擇而從事與公司相關的證券交易行為時即構成內幕交易。該學說強調的是證券交易活動中的"信息之平等性"，亦即投資者的平等知情權。這一學說中在美國被司法界一直采用至上世紀80年代，且在美國理論界占有主導地位。

 

"戒絕交易或公布信息說" 的法律原理在于內幕信息的知情者與其交易的對手是存在"信用關系"的，其內幕交易的行為違反了自己所負有的信用義務。但該學說本身也存在兩個重大缺陷，第一個缺陷是主體規定過于狹隘。因為從該理論可以看出，戒絕交易或公布信息的義務人限定在公司內幕人員這一范疇，當非公司內幕人員以種種手段獲取了內幕信息并從事相關證券交易行為時，因其并不負有"信用"義務，按此說也不應負有責任。第二個缺陷是對內幕人員間接交易行為的處罰沒有依據。如前所述，當內幕人員獲知內幕信息后，自己并不從事相關的證券交易活動，而是將內幕信息透露給非內幕人員，由其進行相關的證券交易活動，那么內幕人員自身并未進行相關的證券交易行為，依此說仍然可以免責。正是由于上述缺陷，導致了大量內幕交易行為得不到有效的懲處，實施行為人逍遙法外。因此，從上世紀80年代開始，"私用內部信息說"在美國應運而生。

 

2、私用內部信息說

 

"私用內部信息說"最早萌芽于1980年，由美國首席大法官伯格（Burger）所首創，國內亦有學者將此學說稱為"私取理論" 。此學說認為，任何人以不法或正當手段所取得之重要且未公開的信息，應負有與內部人相同的義務，亦即必須公開此等被私吞的信息，否則不應利用這一信息進行交易；行為人從其雇主處獲知了內幕信息，并進而以此歸利，就違反了其對雇主的義務，構成對雇主的欺詐。在 著名的"華爾街日報案"中，"私用內部信息說"得到了淋漓盡致的發揮。被告W明知報社有明確規定即報社內人員在該專欄正式刊登，報紙出售前，一律不可將該專欄內容外泄，或利用其進行股票交易。而被告W卻將即將刊登的內容，透露給一家證券公司的經紀人，再由他代他們買賣相關股票，以此獲利，美國一、二審均認定被告W這一私用內幕信息的行為構成對雇主華爾街日報社的欺詐， 雖然其并未買賣華爾街日報的股票，但其私用專欄內容的目的正是為了從證券交易活動中去謀取不法利益。1988年，美國國會通過的《內部人交易與證券欺詐執行法》對"私用內部信息"的學說予以肯認。 至此，"私用內部信息說"替代了"戒絕交易或公布信息說"在美國立法、司法界的主導地位。

 

"私用內部信息說"相比較"戒絕交易或公布信息說"而言，一個重要的改進之處就在于擴大了內幕人員的主體范圍，將原來公司內幕人員擴大到一切與雇主有著雇傭關系的人員上來。另一個重要改進之處則在于打擊了將內幕信息透露給非內幕人員的內幕人員，因為該行為仍然違反了對本公司（即雇主）應負有的信用義務，或者說進行了欺詐。由此"私用內部消息說"實質上是對"戒絕交易或公布消息說"進行了改進和完善。

 

但是該學說仍然存在以下兩個缺陷，第一個缺陷是對從內幕人員處獲取內幕信息而從事相應證券活動的非內幕人員的處罰缺位。因為該理論主要適用于上市公司的律師、會計師、承銷商等，因為這些人雖非公司內部人員，但與公司有著密切的關系，能夠獲得內幕信息，屬于法律上的推定內幕人員。但是我們都知道，能夠獲得內幕信息的人并不止這些人員，還有一些人與上市公司或其他公司不存在任何雇傭或其他密切關系的人員，當其從事內幕交易活動時，按該理論就可以免責。第二個缺陷是如果內幕交易行為人獲得內幕信息的渠道是非法的，例如采用竊聽、拾獲及強行奪取等手段，從而利用該信息從事了證券交易活動，那么按該理論仍然可以免責。因此，美國理論界再次提出了"信息傳遞說"。

 

3、信息傳遞說

 

其實，無論是"戒絕交易或公布信息說"還是"私用內部信息說"，要想證明內幕交易行為人的責任，有一點是至關重要的，即要證明行為人是否具有主觀故意，盡管美國等國都堅持認為內幕交易行為是一種欺詐行為，應適用過錯歸責原則，但要想證明行為人是否具有主觀故意，仍然是非常困難的，加上前面所提到的兩種學說所具有的缺陷，顯然均已不合時宜，因此就應該有一種更為全面、科學的理論來指導美國的立法、司法實踐。"信息傳遞"說正是由此出臺的。"信息傳遞"說來源于美國第二巡回法院紐曼（United States  v.Newman）案。在該案中，一家投資銀行的雇員紐曼盜用了關于其客戶準備兼并另一家公司的內幕信息，但他并沒有去買賣他的雇主即準備兼并公司的股票，而是去買賣了目標公司的股票。那么根據上述"戒絕交易或公布信息說"還是"私用內部信息說"顯然不能追究其責任。于是第二巡回法院的法官們并沒有采用這兩種學說，而是以"傳遞信息說" 仍然判定其違法。該學說基本理論觀點是，即凡是濫用內幕信息進行證券買賣，不管其信息來源如何，只要行為人藉此牟利，就可以認定構成了與證券買賣有關的欺詐，從而構成內幕交易。從上述原則可以看出，"信息傳遞說"所認定的內幕交易應具備四個要件：（1）行為人違反了信用義務；（2）行為人濫用了內幕信息；（3）行為人的信息來源有可能是非法的；（4）行為人進行了證券買賣并藉此牟利 。     

 

從理論上說，"信息傳遞說"至今為止是美國理論界較為完備的一種理論，在繼承和發揚"戒絕交易或公布信息說"還是"私用內部信息說"的長處的基礎上，"信息傳遞"說進一步滿足了美國證券交易委員會根據1934年證券交易法第10B條所制定的行政法規－規則10B對內幕交易的欺詐要求，還彌補了前兩個理論的弱點，一方面實現了對從內幕人員處獲取內幕信息而從事相應證券活動的非內幕人員的處罰，因為這些人員正是通過信息傳遞方式從內幕人員處獲知了內幕信息，然后進行了證券交易活動。另一方面就是打擊了通過非法渠道獲得內幕信息的內幕交易行為人，使之承擔法律上的責任。"信息傳遞"說實際上是由傳統侵權行為舉證責任理論向因果關系推定舉證責任理論的轉變,在立法、司法實踐中較為方便操作，所以也得到了美國各級法院的普遍認可。

 

三、我國理論界對歸責原則的觀點

 

我國有關證券立法雖然明確規定了禁止證券內幕交易制度， 《證券法》第232條也規定了民事責任優先于其他責任的原則，但規定的十分原則的抽象，對民事責任的規定基本處于缺位狀態。由于刑事責任及行政責任的追究對舉證責任的要求較高，加上國家司法資源的有限性，因而其效果有限。

 

在我國法學界，至今對內幕交易的歸責原則和舉證責任沒有形成較為權威的或者有創造性的學說和觀點，主要還是沿襲了美國歸責理論的思路。例如中國社會科學院的陳曉博士，在《論證券內幕交易的法律規制》一文中，結合我國當時的法律規定，提出了"我國歸責理論的建立應采取分解與綜合并舉的思路"的見解。根據這一見解， 內幕交易的主體分為五種，即公司內幕人員、公司外內幕人員、受密者、竊密者和濫用內幕信息者。各種不同的主體，其所適用的歸責原理是不同的。又例如徐杰教授將內幕交易的歸責理論歸納為五種，即占有理論、信賴責任理論、竊取理論、信息傳遞理論和臨時內部人理論，并認為"上述理論綜合構成內幕交易的歸責理論，實踐中應根據內幕交易的不同主體適用不同的歸責理論"。還有學者在著述中雖未明確援引前述規則，但認為"凡事實占有或知曉內幕信息的人，都不得從事相關證券的交易。"

 

四、我國應采取"違反信用、損害公平"民事歸責理論

 

筆者認為，所謂歸責理論,是指確定責任歸屬所必須依據的法律準則和法律原理。因而，構建我國內幕交易的歸責理論，固然要借鑒發達國家的先進經驗，但同樣也不能離開我國法律的有關規定，任何紙上談兵或嘩眾取寵的觀點，對我國法制建設毫無益處。我國的歸責理論應在美國的三大學說上加以改良吸納，即以"信息傳遞說"為主體，融合"戒絕交易或公布信息說"、"私用內部信息說"的優點，提出具有中國特色的學說，而這一學說可暫定為"違反信用、損害公平"理論，該理論主要包括以下四個要點：（1）行為人知道或應當知道所獲取的信息是內幕信息；（2）取得這種信息的渠道有可能是合法的也有可能是非法的甚至是偶然的；（3）行為人自己或授意他人利用該信息進行了證券交易；（4）行為人的目的是為了牟取利潤或規避損失 。其法律原理是：我國《民法通則》第四條就明確提出："民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。"證券交易活動正是由法律所規制的民事行為，理應同樣遵循上述原則。而內幕交易直接侵害的就是公平和誠實信用原則，且破壞了證券市場公平、公正、公開的良好秩序，因此應定性為一種過錯行為，只要行為人的行為符合上述四個要點，就可定性為內幕交易。

 

五、 我國應采取無過錯原則與過錯推定原則相結合的歸責原則

 

但是筆者不主張象美國等國家或地區那樣對內幕交易行為適用過錯原則，而認為應當采取無過錯原則與過錯推定原則相結合的辦法，具體如下：作為原告來說，應該舉證證明以下事實：被告在進行上市公司證券交易時知道或應當知道內幕信息，原告的交易行為與被告同時發生且反向發生，原告為此遭受了損失。作為被告來說，對發起人、發行人、上市公司等主體實行嚴格的無過錯責任，只要存在內幕交易，就必須對投資者的損失作出賠償，而不論其主觀上是否有過錯；而對券商、專業中介服務人員等主體則實行過錯推定原則，允許其舉證證明自己無過錯從而免責。

 

筆者認為，我國之所以采取無過錯原則與過錯推定原則相結合的辦法，是因為：首先，我國國情與美國等國家或地區不同，如前文所述，我國目前仍然屬于"政策市"、"國有市"，大多數上市公司都是國有大中型企業，具有很強烈的官方背景，證券市場并不透明，法制并不健全，監督也并不完善，任何照搬西方國家法律規定的做法都是不可取的；其次，在內幕交易中，行為人多為擁有技術和資金優勢的專業機構和人員（例如公司董事、經理）處于強勢，而受害人多為普通投資者即所謂散戶，一盤散沙，力量單薄，明顯處于弱勢。因此要求受害人對行為人的主觀過錯進行舉證，顯然十分困難。第三，內幕交易行為人與證據的距離最近，對于是否存在過錯只有內幕交易行為人最清楚，由他負舉證責任，完全體現了公平原則的要求。第四，從最高院類似司法解釋中我們可以找到一些答案。最高人民法院在2003年1月9日下發的《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件若干規定》中，明確規定了虛假陳述民事責任的歸責原則， 對上市公司采用了嚴格責任（無過錯責任），即上市公司只要作出了虛假陳述，就應該對投資人承擔侵權民事賠償責任。對有責任的證券公司或者其他中介機構，法院將采用過錯推定責任原則，即如果這些機構能夠證明自己沒有過錯，就不承擔責任，否則將承擔連帶賠償責任。因此，在當前我國法律法規對內幕交易民事責任歸責原則缺位的情況下，參照最高人民法院 《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件若干規定》中所確定的過錯推定原則，倒是一種較為可行的好辦法。

 

 

 

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