一、問題的提出

 

隨著社會經濟的發展，獲得信息的方式日趨多樣化。生活中我們大多通過互聯網絡瀏覽別人的空間，貼吧看信息，不知不覺可能就侵害了他人的權益。但網絡服務提供者是否侵權，我國《侵權責任法》第三十六條規定了網絡侵權責任，該條款為網絡服務提供者，處理發生在互聯網范圍內的侵權糾紛提供了法律依據。

 

相關的典型案例為“人肉搜索第一案”，是關于王菲訴海南天涯在線網絡科技有限公司（以下簡稱天涯網）侵犯其名譽權、隱私權的案件。原告王菲與其妻子姜某感情不和鬧離婚，姜某跳樓自盡。其后在天涯網注冊管理的天涯虛擬社區網中，出現了一篇名為《大家好，我是姜某的姐姐》的帖子，網友在爭相跟帖時，語言過激帶有侮辱性，并且大量地披露了原告和家人的隱私，使得原告遭受他人騷人、被單位辭退、其他單位也不敢聘用，父母也被牽連遭人騷人、恐嚇，社會媒體對其有不公正報道，給其和家人的生活、工作、名譽造成了極為惡劣且嚴重的影響；原告認為這些是由天涯網的不當行為造成的，應當承擔法律責任，故將其訴至法院；對此被告天涯網辯稱，那些信息均由網上用戶發布，并且已經在原告起訴前及時地刪除了相關信息，履行了監管義務，不存在任何過錯，并且有法律依據，不應承擔法律責任。該案就是一個互聯網上進行人肉搜索的典型案例，網民用戶的行為給原告造成了很大的損害，但是原告起訴的是天涯，那么網絡服務提供者在網絡侵權中是什么責任。

 

二、網絡服務提供者責任歸責原則探討

 

我國《侵權責任法》第36條第1款規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。”該條款規定了網絡用戶和網絡服務提供者的自己責任，因為自己的過錯侵害他人民事權益，給他人造成了損害，應當承擔侵權責任。通說認為，該條款采用的是過錯責任的歸責原則，即網絡服務提供者對于自己的作為的侵權行為存在過錯，才能承擔侵權責任。

 

第36條第2、3款規定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”

 

學界對上述條款，歸責原則存在著爭議，有人認為是過錯責任原則，因為無論是第2款規定的網絡服務提供者在接到通知后未采取合理措施避免或防止損害擴大，還是第3款規定的網絡服務提供者事先知道侵害行為的存在不加理睬的，都是對網絡用戶實施侵權行為的放任，是間接故意，是以不作為的方式侵害了他人合法權益的間接侵權。并且過錯責任原則是我國民法歸責體系的一般原則，沒有特別的規定的情況下都適用，侵權責任法36條并沒有對網絡服務提供者責任的性質作出明確的規定，那么就應該適用過錯原則；也有人認為是過錯推定責任原則，因為網絡服務提供者有很強的技術設備和專業人才，有能力也有義務對網絡信息進行審查，他的不作為行為就是一種過錯，應當承擔民事責任，并且侵權行為發生后網絡服務提供者更有能力和條件證明自己不存在過錯，采用證明責任倒置的方式對權利人更有利。

 

筆者認為采用過錯責任原則更為合理。首先，過錯責任原則是我國民法歸責體系的一般原則，沒有特別的規定的情況下都適用次原則；其次，由于網絡的隱匿性、分散性，網上的即時信息是海量的，更新速度是非常快的，即使網絡服務提供者有很強的技術水平和條件，但要求網絡服務提供者承擔事先審查和監督管理的義務，就加重了其負擔，不利于網絡產業的健康快速發展；最后，現行世界上多數國家和地區傾向于采用過錯責任原則。例如，日本施行的《特定電氣通信提供者損害賠償責任之限制及發信者信息揭示法》，采用過錯責任原則，服務提供者如果知道或者應當知道侵權行為的存在，并且有條件阻止傳輸，就應當承擔損害賠償責任。

 

三、網絡服務提供者的侵權責任

 

《侵權責任法》第36條第2款、第3款兩個條款規定了“提示規則”與“知道規則”，網絡服務提供者明知侵權行為的存在，或者侵權行為發生后收到權利人合理通知但是對此無視的，構成不作為侵權。其作為義務是在收到被侵權人通知或者知道侵權行為存在的時候，要及時采取必要措施，避免或減輕對被侵權人的損害。“提示規則”給網絡服務提供者提供了避風港，同時輔以“知道規則”限制，防止網絡服務提供者的責任過輕，從而實現公民言論自由的權益與網絡產業快速健康發展的平衡，維護社會的和諧穩定。

 

根據提示規則，網絡服務提供者可能不知道，也難以判斷網絡用戶的行為構成侵權，被侵權人在知曉侵權事實后，有權向網絡服務提供者發出符合規定的侵權通知，網絡服務提供者在收到侵權通知后，應當及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。否則，如果網絡用戶的行為最終被確定為侵權行為，那么網絡服務提供者就應當對接到通知后之后未采取必要措施而造成的的損害擴大部分承擔侵權責任。

 

根據知道規則，網絡服務提供者在事前知道侵權行為存在的，如果對此放任不加理睬，應當承擔侵權責任，這樣賦予了網絡服務提供者一個注意義務。在知道規則下，當網絡用戶的侵權事實顯而易見，只要網絡用戶用一般人的注意即可發現這一事實的存在，那么如果網絡用戶對這一侵權事實不采取必要措施的，就應當網絡用戶一起承擔侵權責任。“知道規則”在美國被稱為“紅旗標準”，是說侵權行為在一般人看來就如同飄揚著的紅旗一般明顯。

 

在王菲案中，被告天涯網辯稱其公司天涯網上的信息全部是由網上用戶發布，而不是該公司發布。該公司在王某起訴前已經及時刪除了天涯網上《大家好，我是姜某的姐姐》一帖及相關回復，履行了監管義務，不存在任何過錯，不應承擔法律責任。其盡到了在知道侵權行為存在時，及時采取必要措施防止侵權損失的擴大。

 

綜上，網絡服務提供者的責任，第一步根據36條第1款是基礎性條款，認定網絡服務提供者構成侵權，第二步根據案件的實際情況適用第2款、第3款，網絡服務提供者不知道侵權事實存在的，不承擔侵權責任；知道侵權事實的存在但是沒有采取必要措施阻止的，對全部損害承擔連帶責任；起初不知情而后經權利人通知后知道侵權事實存在但是沒有及時采取必要措施防止損害擴大的，對擴大的損害部分承擔連帶責任。