轉化型搶劫認定中，難免會出現下文兩個案例中一樣的法律適用和量刑不均衡的困境，如何解決困境，保證罪責刑相適應，筆者認為法官可以在綜合分析案情基礎上，在罪刑法定的原則下適用《意見》中賦予的自由裁量權。當然，有自由裁量就應當加之條件限制，即“1、盜竊、詐騙、搶奪行為不僅沒有達到“數額較大”，同時客觀上也應當明顯不具備致使數額較大財物受到侵害的可能性；2、盜竊、詐騙、搶奪行為人主觀上不具備犯盜竊、詐騙、搶奪罪的犯罪故意；3、使用“暴力”的程度明顯輕微且使用暴力是不以取得數額較大財物為目的；4、社會大眾評價該行為基本屬于“情節較輕、危害不大”，如按搶劫罪科處刑罰普遍難以接受”，從而防止自由裁量權過大或者濫用。

 

一、問題提出

 

案例一：趙某平日游手好閑喜歡喝酒，2011年3月10日，身無分文但又想喝一杯的他，便想到一朋友家蹭吃蹭喝。到朋友家后發現僅朋友的80歲老父親一人在家，看到院子里停放一輛破自行車可以賣點錢喝頓酒，趙某便騙老人說他兒子讓他來推自行車使用的。但老人不同意并上前阻止，趙某順手推開老人，老人摔倒后，趙某推車揚長而去。后趙某將該輛自行車賣給廢品收購站，得賣車款50元后去路邊小店喝了一頓酒。而老人卻因摔倒而骨折。趙某歸案后，檢察機關以搶劫罪提起公訴。

 

案例二：李某（17周歲）和幾個朋友（均不滿14周歲）經常偷楊某家西瓜吃。2011年7月3日，李某等人再次偷西瓜時被楊某發現，各人便紛紛逃跑回家，楊某一路追到李某家院子里，僅一人在家的李某十分害怕，便隨手拿起桌上的水果刀“防衛“，楊某見狀也不敢上前，火上心頭的楊某隨即報了警。后檢察機關也以搶劫罪對李某提起公訴。

 

上述案件中，對行為人按照我國《刑法》第二百六十九條轉化型搶劫罪定罪處罰是否適當，如果以此定罪是否會超出一般的大眾預期，出現刑罰過重的問題呢？筆者對此試作分析。

 

二、筆者對于案件處理的思考

 

《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下稱《意見》）關于轉化型搶劫的認定中規定,行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為，未達到“數額較大”，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當場使用暴力或者以暴力相威脅，情節較輕、危害不大的，一般不以犯罪論處；但具有下列情節之一的，可依照刑法第二百六十九條的規定，以搶劫罪定罪處罰；

 

（1） 盜竊、詐騙、搶奪接近“數額較大”標準的；

　　

（2）入戶或在公共交通工具上盜竊、詐騙、搶奪后在戶外或交通工具外實施上述行為的；

 

（3）使用暴力致人輕微傷以上后果的；

 

（4）使用兇器或以兇器相威脅的；

 

（5）具有其他嚴重情節的。

 

我們看到，《意見》將行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為，未達到“數額較大”，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當場使用暴力或者以暴力相威脅，情節較輕、危害不大的，一般不以犯罪論處。上文的案例一和二的行為人基本滿足“情節較輕、危害不大”的要求，本可不以犯罪論處，但是檢察機關之所以對上述兩名行為人以搶劫罪提起公訴，是因為在《意見》的但書中還規定了五種例外情節，其中就包含了第（3）項情形“使用暴力致人輕微傷以上后果”和第（4）項情形“使用兇器或以兇器相威脅”。那么，如何在不違反罪刑法定原則的基礎上，做到量刑均衡呢？

 

（一）兩案中司法機關的法律適用困境

 

筆者認為，《意見》中的第（3）項情形“使用暴力致人輕微傷以上后果”，其強調的是行為后果，即行為人的行為造成被害人的傷害后果，但對于行為本身而言，在司法實踐中，特別是以案例一中趙某的行為為例，難以明確的限定“暴力”的具體情形。學界較多學者的觀點是，將“暴力”限定在壓制被害人反抗的范圍內。但是，具體案件中被害人不同，其反抗能力也不盡相同，一般正常情況下的被害人，上述“暴力”的限定還是合理的，但是對于案例一中的80歲老人而言，壓制其反抗的行為，可以是非常微弱的，甚至談不上暴力，案例中趙某的輕微行為若解釋成暴力，大眾似乎難以接受。但是，我們也看到趙某面對一個80歲的老人，其一個簡單的“推開”的行為就已經壓制其反抗，從而實現行為人的不法目的了，其作出的行為雖然暴力程度微弱，但是因為施加對象是高齡老人，行為人應該認識到其行為可能產生的后果，至少其主觀上是放任這種結果的產生的，故其行為完全可以歸入刑法調整的“暴力”的范疇。同時，又因為被害人輕微傷以上的后果已經出現，那么在“暴力”的認定還存在爭議的情況下，對情節較輕的行為人施加重刑，對行為人的刑罰也顯得不均衡，社會普遍難以接受，司法機關難免出現法律適用的困境。

 

同樣，《意見》中的第（4）項情形“使用兇器或以兇器相威脅”的適用，在案例二中也遇到了類似的困境。行為人雖然情節較輕，但是也出現了“使用兇器相威脅”的情形，如何適用法律處理案件也成為法院的難題。

 

（二）法官自由裁量權價值及適用條件分析

 

面對案例一和二，法律的適用較為困難時，如何才能較好的處理類似案件呢，筆者認為《意見》的但書中規定：具有下列情節之一的，可依照刑法第二百六十九條的規定，以搶劫罪定罪處罰。我們注意到條款中明確規定“可”而不是“應”，立法者在立法之初就已經賦予了法官對于轉化型搶劫認定的自由裁量權，對于像案例一和二中類似的案件，面對情節較輕的行為人，雖然滿足了《意見》但書中的五種情節，但是法官如果認為這樣適用搶劫罪對行為人定罪處罰明顯過重情況下，法官就可以使用自由裁量權不對行為人科處刑罰。可以說，對于轉化型搶劫認定自由裁量權的運用，可較好的解決上述案例一和二中出現的法律適用困境及刑罰不均衡的問題，較好的維護行為人的合法權益，同時在遵守罪刑法定原則的基礎上，做到了罪責刑相適應，滿足量刑均衡要求。

 

那么，自由裁量權的運用是否會造成量刑的隨意性呢？筆者認為，對于轉化型搶劫認定自由裁量權的運用也應當具備相應的條件限制。1、盜竊、詐騙、搶奪行為不僅沒有達到“數額較大”，同時客觀上也應當明顯不具備致使數額較大財物受到侵害的可能性。沒有侵害刑法保護法益可能性的行為即不屬于刑法調整的范圍；2、盜竊、詐騙、搶奪行為人主觀上不具備犯盜竊、詐騙、搶奪罪的犯罪故意。缺乏犯罪意圖的行為更多的是違法道德義務和民事責任的行為，不應作為轉化型搶劫的先行行為基礎；3、使用“暴力”的程度明顯輕微且使用暴力是不以取得數額較大財物為目的。暴力的后果評價及施暴的意圖是限定行為人的客觀違法性和主觀惡性；4、社會大眾評價該行為基本屬于“情節較輕、危害不大”，如按搶劫罪科處刑罰普遍難以接受。

 

三、結論

 

轉化型搶劫認定中，難免會出現文章開篇兩個案例中一樣的法律適用和量刑不均衡的困境，如何解決困境，保證罪責刑相適應，筆者認為法官可以在綜合分析案情基礎上，在罪刑法定的原則下適用《意見》中賦予的自由裁量權。當然，有自由裁量就應當加之條件限制，即“1、盜竊、詐騙、搶奪行為不僅沒有達到“數額較大”，同時客觀上也應當明顯不具備致使數額較大財物受到侵害的可能性；2、盜竊、詐騙、搶奪行為人主觀上不具備犯盜竊、詐騙、搶奪罪的犯罪故意；3、使用“暴力”的程度明顯輕微且使用暴力是不以取得數額較大財物為目的；4、社會大眾評價該行為基本屬于“情節較輕、危害不大”，如按搶劫罪科處刑罰普遍難以接受”，從而防止自由裁量權過大或者濫用。