[摘要] 安全保障義務是侵權法立法過程中討論的熱點問題。在國外，其創設與發展依托于司法實踐活動而非成文法規定。通過一窺其在國外的發展脈絡，可以發現其功能所在及其對我國的現實意義--作為不作為責任的義務之源。同時也可以發現在借鑒該制度的同時我們需注意的問題，即應以特殊關系為基礎，有限地接受安全保障義務，這也是《侵權責任法》持有的基本立場。

 

[關鍵詞] 安全保障義務；功能；歷史淵源；理論基礎；正當性

 

 

導  言

 

安全保障義務作為不作為責任的義務之源，一直以來都是理論界討論的熱點，新出臺的《侵權行為法》將安全保障義務在第三十七條單獨規定，擴大了侵權責任法的作用范圍，但對于作為責任單獨的發生源，一條的規定明顯是單薄的，許多問題仍然要從理論上予以理清。筆者擬對其中幾個問題提出自己的一些看法。

 

一、安全保障義務的歷史淵源及其特征

 

一般認為安全保障義務的理論來源是大陸法系的一般安全注意義務與英美法系的合理注意義務（duty of care）。從外國法的司法實踐及理論演變中，我們可以了解安全保障義務的特征所在，及其對我國的現實意義。

 

（一）德國法的考察

 

據學者的考察與研究，在德國，一般安全義務遵循了這樣的歷史演進過程：從締約過失--附保護第三人契約--一般安全注意義務。 三者看似不相關，然而，背后隱藏著一個相似點：在既無法律規定，又無約定的情況下，為保護受侵害人利益，而要求民事主體在特定情況下承擔積極的作為義務。"德國司法實務上的安全保障義務始于交通安全注意義務，其后擴張于其他社交活動，以強調在社會生活上應負防范危害的義務。

 

（二）法國法的考察

 

法國法中的安全義務是與安全保障義務相類似的概念，產生于19世紀，其產生是為給因工傷造成人身傷害的工人提供及時和全面的救濟，它具有侵權性和契約性兩重性。  "安全義務作為契約一方當事人在履行契約所規定的主要義務的時候對另一方所承擔的確保其安全的附屬性義務，在各種契約關系中均普遍存在。它最初產生于運輸法，但是，現在則已被拓展到各種類型的契約關系中。安全義務首先要保護另一契約方的生命和身體的完整性，但亦要保護其財產的安全。"

 

從侵權法角度承認安全義務亦得到了法國司法實踐的充分肯定，但僅僅認為這種保護義務是契約義務并不貼切，安全義務也是侵權法上的首要義務，在侵權法領域也適用。法國法律明確規定產品的生產商所承擔的安全義務，要求"產品或服務在其正常的使用情況下或在專業人員可以合理預見的其他情況下具有人們所合理期待的安全，并且不會危及人們健康。"違反這種安全義務，構成侵權責任。

 

從上述簡單梳理，可以看出，安全保障義務的特征主要有三個：首先，安全保障義務是不作為責任中的義務源。其創設、發展在于明確民事主體在某種特殊情況下承擔積極的作為義務--安全保障義務，而該義務的違反，則構成不作為責任的要件之一，從而使受損害人的利益得到保障--符合公平原則的要求。其次，安全保障義務強調義務人與受保護人之間的特殊關系。再次，各國安全保障義務的發展都經歷了從契約到侵權領域的擴充。

 

二、安全保障義務的理論基礎

 

一般而言，在無明確法律規定或者約定的情況下，民事主體無積極作為以保障他人利益的義務，這是民事主體應該享有的自由。那么要求民事主體承擔安全保障義務，從而積極作為的正當性何在呢？新出臺的《侵權責任法》將安全保障義務的主體限定為"賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者"，將安全保障義務的對象設定為"他人"，但"管理人"和"組織者"是只對其管理或組織的"他人"負有安全保障義務？還是對所有的"他人"負有安全保障義務？法條并未予以明確，而通過對安全保障義務正當性的研究，有助于為判斷安全保障義務是否存在確立一個標準，從而增強《侵權責任法》第三十七條在司法實踐中的可操作性。

 

筆者認為，在法律制度中明確安全保障義務，使民事主體負擔積極地作為義務的正當性基礎在于：危險與特殊關系。

 

（一）危險

 

危險指的是英美法意義上的開啟了"危險之源"與德國法上的應防范的危險：它是指任何人無論其為危險的制造者還是危險狀態的維持者，他都有義務采取一切必要和適當的措施保護他人的權利。 民事主體本無須對他人承擔積極地義務，但一旦其開啟了危險之源，使其他民事主體的利益受到威脅，根據公平正義的要求，其理應在此時負擔一定的作為義務，以保證他人利益不受該危險源的侵害。這本質上也是自己行為自己責任的進一步延伸。只有自己的行為導致了危及他人利益的狀況發生，民事主體才負有保護他人的積極作為的義務。

 

（二）特殊關系

 

特殊關系指的是只有當民事主體與相對人之間存在著特殊的關系，才要求其承擔安全保障義務。這一基礎在國外與安全保障義務類似的義務的建立過程中顯露：德國締約過失責任中的信賴關系，保護第三人契約中債權人與第三人的特殊關系；法國法中契約關系的存在，侵權法關系中特殊關系的要求；

 

三、安全保障義務的來源

 

筆者認為安全保障義務的來源可兩分為：制定法來源與非制定法來源。而后者又包括約定與其他來源。

 

（一）制定法

 

制定法作為安全保障義務的來源，不單指新出臺的《侵權責任法》，而且包括單行法，如交通安全法、消費者保護法等，乃至公法的相關規定，只要其立法目的涉及個人利益的保護，就可以作為安全保障義務納入民事責任體系中。關于制定法作為安全保障義務的來源第一個值得討論的問題是：合同法規定是否為安全保障義務的來源，進而言之，在合同法關系中存在安全保障義務嗎？筆者認為，安全保障義務應涵蓋合同法上的保護義務，既包括明確約定的保護義務，亦包括無明確約定情況下，根據合同法規定而產生的保護義務。 理由如下：

 

1．從安全保障義務的內涵看，可以涵蓋合同法上的保護義務。安全保障義務為處于特殊關系中的一方主體為保障他人的人身、財產安全，而承擔的積極地作為義務。合同法上的關系，無論是締約過失階段的信賴關系，還是合同關系，都是安全保障義務所涉的特殊關系。

 

2．兩者具有功能上的一致性，都是對民事主體施加積極作為義務，為不作為責任提供義務源。

 

3．將合同法上的保護義務納入安全保障保障義務的討論范圍還有如下好處：第一，安全保障義務理論在產生之后得到不斷具體化，比誠實信用原則更具有現實可操作性。第二，關于保障義務的規定可以適用于合同法中的保護義務：如具體的義務類型；歸責原則的規定(特別適于締約過失責任)；責任的承擔方式等。第三，雖然合同法責任與侵權責任法責任存在著不同，但在兩者要件都具備的情況下，允許競合的發生，從而允許權利人有選擇權，可以更好地保護權利人的利益。

 

4．前述國外的關于安全保障義務的司法實踐亦表明了，安全保障義務可以涵蓋合同法上的保護義務。在外國的立法中已經有這種合并的趨勢：法國法在產品責任和交通事故領域不再突出這兩種義務的區別，而以安全保障義務來統一契約義務和侵權義務。因此，行為人違反契約行為是對他人交易安全的違反，而行為人實施侵權行為也是對他人安全保障義務的違反。

 

（二）非制定法

 

1．約定

 

合同約定是當事人對自己的利益進行考量與安排，對其具有約束力。因此，一旦當事人在合同中約定了要承擔一定的安全保障義務，其當然對義務人有約束力。約定作為安全保障義務的來源必須要滿足一個條件，即須對安全保障義務作明確的約定，若是根據誠實信用原則推導出的附隨義務，則應歸類于上述的合同法上的義務。此時，一般安全保障義務的討論應對其適用。無論是由于義務人本人的行為，還是第三人的行為，而導致應受保護一方受損的，安全保障義務人均應向受損人承擔責任。

 

2．非約定

 

在這方面，英美法系的司法實踐無疑具有很大的參考價值，作為判例法國家，許多法律規則都是法官在司法實踐中在無法律規定（無先例）和約定的情況下根據實踐需要總結出來的，具有很強的實踐適應性與可操作性。如前所述，英美法中與安全保障義務相對應的是過失侵權中的注意義務（duty of care）。在長期的司法實踐中，為衡平行為人的行為自由與受害人的利益保護，確定了一些列的具體規則，具體而言有：

 

（1）鄰人規則，即當你可以合理地預見你的作為或不作為將影響鄰人時，應采取合理的注意措施，以避免結果發生。鄰人規則為注意義務的承擔提供了"合理預見"的判斷標準。判斷是否具有"合理預見"的注意義務時，一般分三個階段：首先應探討損害是否具備合理可預見性；其次，應探究原告與被告之關系是否足夠近鄰性；最后，應考慮在具體的案件情況中，對一方當事人科以注意義務，是否符合公平、正義和合理。最后一項公平、正義和合理的考量，充分展現了法律政策對于認定注意義務的重要性。

 

 （2）先行危險活動

 

無論是英美法系國家還是大陸法系國家，法律均堅持這樣的規則，即如果被告創設了某種危險境地，則被告應當承擔安全保障義務，防止他人遭受此種危險地損害。 美國侵權法復述（第二版）對此種規則作出了明確的說明，其第321條規定：如果行為人從事了某種行為，并且意識到或者應當意識到此種行為已經對他人產生了可能引起人身損害的不合理危險，則行為人應當承擔合理的義務，采取措施阻卻此種危險的發生；即便行為人在從事該種有危險地行為時沒有理由相信其行為會產生此種危險，亦是如此。

 

我國是成文法國家，司法實踐活動依照制定法進行，因此，對于這些具體規則，我們在司法實踐中可吸收其合理的內容，除了將安全保障義務的一般規定納入制定法中、使司法活動有法可依外。還應當根據案件的具體情況進行綜合考量，以協調行為自由與利益保護之間的關系。

 

結語

 

筆者認為安全保障義務是處于一定特殊關系中的民事主體，為保障他人人身、財產安全而負擔的積極作為義務，該義務的違反是構成不作為責任的要件之一。關于安全保障義務，有兩點應該特別注意：一是，其作用是為不作為責任提供義務源，從而使司法實踐活動對義務人的不作為進行非難，擴充不作為責任的適用范圍。二是，在為民事主體設定安全保障義務時應謹慎，應考慮上述提及的作為安全保障義務基礎的危險和特殊關系，只有這樣才能協調好行為自由與利益保護的關系，并有利于我國經濟的發展。