司法審查是指國家通過司法機關對其他國家機關行使權力的活動進行監督、核查，以糾正公權力行使之違法性的制度。隨著法制的日益現代化，大多民主國家普遍設立了司法審查制度，而從各國的立法來看，司法審查權一般賦予法院，由法院對涉案行為的合法與否做出最終的裁決。我國刑訴法規定了公檢法在處理刑事案件過程中的相互配合、相互制約的權利制衡格局，而司法實踐中卻遺憾地形成了大公安、小法院的不正常局面，使得在司法權的行使方面具有樞紐地位的法院顯得力不從心，成了按公安查好、檢察進一步整理好的材料做出一個結論的“自動售貨機”，這種局面如不改變，將直接影響我國的司法公正形象，當事人的合法權益也將受到極大漠視，將司法審查的觸角進一步延伸從建設現代法治國家的意義上來講已不容延緩。司法審查的范圍非常廣泛，而在刑事訴訟中對當事人權益影響最大的，卻又一直置于審查盲區的就是偵查行為，因此，本文僅就刑事方面的偵查行為的司法審查問題進行探討。

一、偵查的概念及我國的立法現狀

一般而言，偵查行為是刑事訴訟的前期程序，先于法院審判而獨立存在，所謂偵查是指有偵查權的機關在辦理案件過程中，依照法律進行的專門調查工作和有關的強制措施。在我國有偵查權的機關包括公安機關、國家安全機關、軍隊保衛部門、監獄和人民檢察院。主要的偵查行為有：訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、被害人、勘驗、檢查、搜查、通緝等。

根據我國的立法現實，我國刑事訴訟前期程序（包括偵查）在訴訟構造上的最大特點是：公安機關和檢察機關主導整個審判前階段的訴訟活動，中立的司法機構無權參與審判前活動，也難以對審判前的追訴活動實施同步的司法審查和控制。在法庭審判過程中，法院針對追訴行為合法性而進行的司法審查極為薄弱，難以對審判前的追訴活動進行有效的司法控制。從我國的現行法來看，法院并無對審前程序中的偵查活動、起訴活動進行司法審查的權力。偵查機關實施偵查行為由其自己做出決定，法院無權干預。雖然最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證屬實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述，不能作為定案的根據。”但是，其審查的范圍僅限于非法獲取的人證，《解釋》的規定最多只能說我國部分確立了非法人證的司法審查規則。而且，我國《刑事訴訟法》中并未對非法證據排除問題作出任何規定，《解釋》的效力畢竟不能與刑事訴訟法典中的規定的效力相提并論。何況，《解釋》確立的非法人證排除規則在審判實踐中的執行情況也被大打折扣。由此可見，我國刑事訴訟法中并未建立法院對偵查行為的司法審查制度。

二、國外法院對偵查行為的司法審查制度

在當代，現代民主國家為了在刑事訴訟中切實保障人權，普遍設立了對偵查行為的司法審查制度，就具體實施來講，法院一般都被認為是進行這種審查最具權威的機關，國外法院對偵查行為的司法審查，主要通過以下兩種途徑進行：

1、司法令狀主義。

西方國家審判前程序的一個重要特征為，無論是偵查還是審查起訴活動，都要受到法院或其他司法機構的授權和審查。在偵查階段，法官作為獨立和中立無偏的裁判者，有權對偵查行為的合法性進行司法審查，從而參與這一階段的訴訟活動。這一制度所帶來的訴訟格局是：作為刑事追訴權力的行使者，檢察機關和警察機構固然可以實施具體的偵查行為，但遇有那些可能使個人自由、財產、隱私等權益受到限制或剝奪的事項，其最終決定權卻掌握在法官手里。在幾乎所有西方國家，司法警察或者檢察官要想對某一公民實施逮捕、拘留、搜查、扣押、竊聽、勘驗、檢查等帶有強制性的偵查措施，除了在緊急情況下以外，一般都必須事先取得法官的授權，由后者發布有關的許可令狀，所不同的是，在大陸法系國家，法官對于偵查行為的干預主要表現為事先的批準，而不是事后的審查。在英美法系國家，法官對于偵查行為的干預除事前須簽發令狀方能實施外，法官還要對偵查行為的實施情況進行事后審查。此即所謂“司法令狀主義”的基本要求。

2、非法證據排除規則。

這是國外刑事訴訟中法院對偵查行為進行司法審查的另一重要機制，即對偵查中以非法方法或者違反法定程序而取得的證據在開庭審理以前或者庭審過程中予以排除。各國排除非法證據的方式，概括起來主要有兩種：

a、自動排除

是指法官如果發現控方提交的證明被告人有罪的證據系警察或其他偵查人員采用非法方法或者違反法定程序獲得的時，必須根據被告人一方的申請或者依職權決定將該證據加以排除。

b、裁量排除。

是指法官如果發現控方提交的某一證據系采用非法的手段獲得，或者在該證據的收集過程中違反了法定程序，可以通過行使自由裁量權，將該證據予以排除。

無論采用哪一種方式，排除非法證據都體現了以司法權控制偵查權的思想。盡管排除非法證據通常發生在審前或庭審階段，相對“司法令狀主義”而言，它只是一種事后的司法審查，但由于偵查取證活動的主要目的正是為了收集證據，排除了非法證據，也就挫敗了以非法手段追究被告人刑事責任的意圖，因而其控制偵查權力的實際效果并不亞于“司法令狀主義”。正因為如此，非法證據排除規則已經由最初只是少數國家采納的判例法規則，發展成為各國普遍接受的基本的證據規則。如美國自1961年“馬普訴俄亥俄州”判決開始，美國聯邦和各州法院系統普遍采用“自動排除”方式排除所有違反聯邦憲法各修正案獲得的非法證據及其派生證據。英國等其他普通法國家則大多采用“裁量排除”的方式排除非法證據。意大利1988年《刑事訴訟法典》則明確將排除非法證據確立為一項基本的證據規則。總的來看，非法證據排除規則已經成為現代刑事訴訟中一項普遍認可的刑事司法準則，通過排除非法證據對非法偵查行為進行“訴訟內的制裁”，已經成為以司法權力抑制警察違法偵查、保障犯罪嫌疑人、被告人合法權益的主要手段之一。

三、我國建立偵查行為司法審查制度的必要性

通過對我國目前刑事偵查行為司法審查制度的立法現狀之揭示，及借鑒國外的相關制度，筆者認為，無論從理論上分析，還是從司法實踐的需要來看，我國都應當建立對偵查行為的司法審查制度。具體闡述如下：

1、這是實現懲罰犯罪與保障人權的刑事訴訟目的的需要

現代刑事訴訟的目的包括兩方面：一是懲罰犯罪，二是保障人權。長期以來，我國刑事訴訟法過于偏重打擊、懲罰犯罪和對社會整體利益的保護，而忽視了保障人權、對個人合法權益的保護。在現行偵查程序設計上，偵查機關擁有過于強大的偵查權，而又缺乏必要和有效的監督，犯罪嫌疑人在偵查階段所享有的訴訟權利極為有限，在這樣一種權力和權利嚴重失衡的情形下，極易發生偵查機關侵犯犯罪嫌疑人合法權利的問題。而現行的檢察機關法律監督機制又存在諸多缺陷，檢察機關雖然是法律監督機關，但從根本上說，它終究與偵查機關同屬于控辯裁三方中的控方陣營，其監督力度極為有限，很難從中立的角度和立場對偵查機關的偵查行為進行有效的監督。因此，在我國建立對偵查行為進行司法審查的機制，由中立的司法機關對偵查行為的實施進行必要的約束，既保證偵查機關追究犯罪的有效性和準確性，又不妨礙其追究犯罪的積極性和主動性，使偵查機關在履行追訴職能時遵循公正的程序，使犯罪嫌疑人等在遭受非法偵查行為侵害時能夠獲得及時有效的救濟，保護其合法權益，從而實現懲罰犯罪與保障人權雙重目的的有機統一。

2、這是貫徹決定與執行分離原則，完善監督制約機制的要求

決定權和執行權的適當分離是現代法治原則的一項基本要求。而在我國偵查程序中，偵查機關對偵查行為有權自行決定和執行，這種決定權和執行權合一的機制，很容易導致偵查權力的濫用，因此，我國偵查程序中應貫徹決定與執行分離原則，實行權力制衡，將事關公民基本人權的偵查行為決定權交給在訴訟中執行裁判職能的中立的法院行使。作為裁判者，法院不受制于控辯雙方的利益，而從客觀中立角度出發，對偵查行為實施的必要性和合法性進行審查，作出是否允許的決定。這樣，決定與執行分離，決定者就能更好地起到對執行者的監督、制約作用。

3、這是加強司法救濟、保障司法公正的要求

英國有句法諺：“無救濟即無權利。”將實施強制偵查行為的處分權移交給屬于中立地位的法院，對偵查權予以必要的制約，并賦予犯罪嫌疑人等訴訟參與人必要的程序性救濟權利，適用這些偵查行為的正當性和合理性才能得以更好的體現。必要時，對重大的偵查行為如搜查、扣押等，法院還可以在聽取控辯雙方意見的基礎上進行裁斷，這樣，既避免了由偵查機關單方面決定適用偵查行為的隨意性，加強了對公民的權利救濟，又保證了法院決定的公正性。

4、這也是與國外刑事法治接軌的需要。

在當今世界各主要法治國家，從審判中心主義的理念出發，強調法官對審前程序尤其是偵查程序的調控，對偵查機關實施的強制性偵查行為普遍實行“司法令狀”原則。世界刑法學協會第十五屆代表大會于1994年通過的《關于刑事訴訟法中人權問題的決議》第8條規定：“影響被告人基本權利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必須有法官授權，并且接受司法審查。”其中，“警察所采取的措施”主要是指警察采取的偵查行為。我國加入WTO后，刑事法制必將逐漸與國際接軌。因此，順應國際潮流，我國應當建立偵查行為司法審查制度。

四、建立我國偵查行為司法審查制度的初步構想

在我國建立對偵查行為的司法審查制度，應當借鑒各法治國家的先進經驗，并結合我國的司法實際，采取切實有效的措施。這些措施主要包括：

1、實行司法令狀制度

立法上應明確規定：偵查機關在實施涉及公民人身或財產的強制偵查行為前，應當向法官提出申請，法官經審查同意后，發布令狀，原則上偵查人員只有依據法官簽發的令狀才能實施具體的涉及公民人身或財產的偵查行為。實行司法令狀制度有利于法官在偵查行為實施前先進行審查控制，通過對偵查行為的事前審查，起到防患于未然的功用。

2、建立嚴格的非法證據排除規則

刑事訴訟法應當明確規定：在審判中，凡經查證確實屬于偵查人員違反法定程序非法收集的證據，不能作為定案的根據。一旦實行嚴格的非法證據排除規則，偵查人員在實施偵查行為時就會為了避免做“無用功”而自覺依照法定程序進行偵查。建立嚴格的非法證據排除規則是一種對偵查行為進行“事后審查”的機制。通過法官對偵查行為的事前審查和事后審查機制，將能有效地遏制偵查人員違法實施偵查行為的現象。

3、明確規定某些偵查行為的可訴性

根據刑事訴訟法和相關法律的規定，公安機關的法律行為主要可分為偵查行為和行政行為兩種，其中，行政行為具有可訴性，相對人對公安機關具體行政行為不服的，可以提起行政訴訟；而偵查行為不具有可訴性，受害人對公安機關偵查行為不服，不可以提起訴訟，申請救濟。而實踐中，公安機關的偵查行為和行政行為往往競合，致使公安機關在發生了違法行為之后，盡可能地將具體行政行為解釋為刑事偵查行為。從國外立法看，在英美等國家對搜查、扣押等偵查行為不服的，受害人可以向法院提起訴訟，申請司法救濟。因此，為了避免出現公安機關實施違法偵查行為，受害人卻無法向法院申請救濟的情況，應當明確規定對涉及人身或財產的偵查行為不服的，可以以訴訟的方式向法院申請司法審查。