目前，由于種種原因，致使公司清算制度已幾乎成為一紙空文，公司歇業后或終止后不依法清算現象相當普遍，特別是有限責任公司更具有代表性。有相當一部分有限責任公司在經營不善或經營期滿后，便不再進行年檢，任其自生自滅，工商部門也僅僅是在公司兩年不進行年檢的情況下吊銷公司的營業執照而已，對于其它問題也不予過問。在現實的經濟生活過程中，公司的終止是一個普遍的現象，雖然公司終止的原因很多，但是所有的公司終止之前都必須經過清算這一程序。公司的終止會對公司股東、公司的債權人、債務人以及公司的職員的各種利益產生重大影響，因此，公司在終止之前要對各種相關利益進行清算，將公司與相關主體之間的權利義務歸于消滅，以維護社會生活的平穩秩序。目前，由于我國的公司法制不健全，尤其是我國的公司清算制度很不完善，使得現實生活中公司的清算處于無據可依的狀態。

一、股東不履行清算義務的原因分析

清算是公司法對于債權人利益保護的最后一道屏障，“民法上關于清算程序之規定，為強行法，……蓋以清算程序對于第三人有重大利害關系也”。[1]除了破產清算以外，清算又可以分為自行清算和強制清算。自行清算是公司在沒有法院干預和債權人參與的情況下，通過清算主體自主自覺的行為進行清算；而強制清算是指在股東不自行清算的情形下，由法院組織的清算。從自行清算到強制清算再到破產清算，似乎構筑了一條完整的保障線。但事與愿違的是在公司被吊銷營業執照以后，股東大多不進清算，強制清算離開了股東的配合也難以發揮作用，清算制度反而成了公司拖延、逃避債務的工具。

㈠民事責任難以追究是股東不履行清算義務的民事立法原因

有限責任制度決定了清算責任不同于清償責任，不能僅僅因為股東不履行清算義務就責令其承擔清償義務，對于因不履行清算義務造成的對于債權人的損害，只能進行過錯賠償。我國公司法中沒有明確規定股東未履行該義務應承擔何種民事責任，但根據最高人民法院的相關法律文件，并結合各地方法院的司法實踐可以確定以下原則：當清算義務人未在法定期限內依法組織清算，造成公司財產貶值、流失、滅失等實際損失的，應當在造成損失的范圍內對公司債務承擔賠償責任。但這一原則作為大前提適用并不存在問題，可往往小前提難以具備，特別是舉證責任不明確的情況下，由債權人證明股東不履行清算義務造成的損害太難了。

㈡行政責任不明晰是股東不履行清算義務的行政立法原因

工商行政監督和處罰等行政行為，無疑可以有效地制約不履行清算義務的行為，但前提是存在執法依據。雖然《公司法》第一百八十四條將清算規定為股東的法定義務，但如果不清算，該條并沒有規定追究股東的行政責任。《公司法》第二百零五條、第二百零六條和第二百零七條雖然對于清算進行了直接規定，但僅僅是規定清算過程中的行政責任，包括：公司進行清算時，不依照規定通知或者公告債權人的；公司在進行清算時，隱匿財產，對資產負債表或者財產清單作虛假記載或者在未清償債務前分配公司財產的；公司在清算期間開展與清算無關的經營活動的；清算組不依照規定向公司登記機關報送清算報告，或者報送清算報告隱瞞重要事實或者有重大遺漏的；清算組成員利用職權徇私舞弊、謀取非法收入或者侵占公司財產的。即使已經明確責任，如果股東不提交或者不完全提交相關評估清算資料，強制清算也無法進行，股東的責任根本沒有規定。其次，《公司法》中規定的不履行清算義務的處罰對象是公司或者直接責任人，而不是股東。

㈢刑事責任不明確是股東不履行清算義務的刑事立法原因

我國《刑法》第一百六十二條規定“公司、企業進行清算時，隱匿財產，資產清單作虛偽記載或者在未清償債務前分配公司、企業財產，嚴重損害債權人或者其他人利益的，對其直接負責的主要直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。”以上規定對于股東不清算，或者股東拒不提供財務賬冊，拒不將有關的財務資料提供給清算組又該承擔什么責任，法律并沒有作出明文規定，所以無法追究股東的法律責任。實際上，陷匿財務賬冊其實就是隱匿公司財產，使公司無法進行清算。由于法律沒有明文規定公司的責任人隱匿公司財務應當承擔什么法律責任，存在立法漏洞，刑法追究不了股東的責任，股東完全可以鉆法律不健全的空子，逃避法律的制裁。事實上，沒有財務賬冊，沒有資產負債表，沒有財產清單等財務資料，債權人申請法院指定清算組進行強制清算實際也是無法進行的。

㈣股東濫用公司人格是公司制度本身的原因

公司具有獨立人格是法律抽象的結果，現實中的公司在經濟上不可能獨立于股東，其運營還是要靠人來實現，公司總是直接或間接地根據股東的指令開展經營活動，公司少數股東或控制股東的個人意圖因此不可避免地滲入公司行為中。控制股東在強勁有力的經濟理性支配下，利用其事實上的控制力量，可能迫使公司犧牲自身利益，從事有利于控制股東的不正當交易；也可能利用公司的獨立人格，從事各種欺詐行為，規避公法義務，為自己牟取非法所得；還可能利用公司的獨立人格從事隱匿財產、逃避清償債務等行為。[2]許多公司在被吊銷營業執照后，即不組織清算，也不進入破產程序。這實際是一種濫用公司法人格的行為，它往往與虛假出資、抽逃資金、借殼經營、空殼經營、直接操縱、財產混同、業務混同、虛假交易分不開。股東借股東的有限責任制度和公司的獨立法人格保護自己的非法利益。具體表現如下：公司被吊銷營業執照后，在債權人的起訴及法院的執行，公司法定代表人拒不露面，而由代理人出面對外宣稱，公司已無財產可供查封和執行；或者公司的法定代表人或執行董事、總經理去向不明，財產以及財務賬冊不翼而飛。

二、股東不履行清算義務的對策

㈠明確股東作為清算主體應承擔的清算責任

根據公司法制度的理論，公司一經合法設立，就具有獨立法人資格，擁有獨立財產，對于自身經營活動就應獨立承擔責任。有限責任有效地減輕了投資者的商業風險，將能承擔的風險預先確定，從而極大地刺激和鼓勵投資，調動股東的積極性，有助于增進市場交易，為更多的人創造了參與投資的制度環境和安全保障，這是公司制度的基石所在，這一原則應當恪守。當公司出現解散事由后，股東應當承擔清算義務而惡意逃避此義務，因故意實施了損害債權實現的過錯行為，造成公司債權人因此遭受財產利益的損害，故應承擔賠償責任。我國現行法并沒有侵害債權的規定，有人認為，在將來的民法典立法時，可以借鑒德國和臺灣地區的立法，增加故意以背于善良風俗的方法損害于他人的侵權類型；或者在現行《民法通則》侵權行為法的體例下，也可以考慮將惡意侵害他人的債權作為一種特殊侵權行為，適用更嚴格的構成要件，即主觀上應為故意或需具備故意侵害他人債權的目的，客觀上行為更應具備違法性。[3]

在今后的公司立法中應當明確股東對公司的清算義務，在具體處理時應當根據公司出現解散事由后的具體情況來確認股東的清算責任，包括：1、因股東怠于履行清算義務而造成公司財產貶值、流失、滅失等實際損失的，基于其過錯責任，股東在所造成的損失范圍內承擔賠償責任。2、股東與公司財產混同的，股東在其侵占的財產范圍內承擔民事責任。3、股東抽逃出資或惡意處置公司財產的，股東在抽逃出資或惡意處置的財產范圍內承擔賠償責任。4、公司資產不明、帳目不清的，鑒于股東是公司資產賬冊保管的直接責任人，因其法定職責的履行瑕疵，從而在客觀上造成清償債權人債權的公司財產減少或消滅，應對債權人的債權承擔賠償責任。5、在法定清算期限內無正當理由，拒不履行清算義務的，視為其對有限責任承擔的放棄，概括地接受公司的財產、債權債務，應對公司債務承擔清償責任。

㈡公司債權人和公司股東之間舉證責任分配的實現

公司股東作為公司出資人，享有對公司資產，重大決策和選擇管理等知情決定權。在公司出現解事由后，股東負有妥善保管公司資產，避免貶值，流失，追索公司債權，依法定程序處置公司資產的權利和義務。股東是公司資產、帳冊的實際掌管者。相反，債權人作為公司外部利害關系人，無權介入公司的內部管理，缺乏保護自己債權的積極手段。在公司被吊銷營業執照后的資產狀況、流失貶值的數量，股東侵占處置的數量，在證據的取得上明顯處于劣勢，難以充分舉證。因此，有必要對此類事實的證明責任采取部分的舉證責任倒置，即債權人負有事實成立的舉證責任，股東負有具體數額的舉證責任。其法律依據是證據規則中規定的有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可推定該主張成立。由此才能充分體現法律的公平，實現社會的公正。具體責任分配如下：

1、債權人的舉證責任：債權人與公司間合法存在的債權事實；公司被吊銷營業執照的事實；股東怠于清算的事實；公司財產流失、貶值、滅失，與股東財產混同、被股東侵占、股東抽逃資金惡意處置公司財產的事實；其他需要證明的。

2、公司股東的舉證責任：怠于清算具有法定免責事由的事實；公司解散時的資產狀況；公司資產貶值、流失、滅失的數額；股東侵占、惡意處置公司財產、抽逃出資的數額；其他需要證明的事實。

㈢規定由公司董事承擔清算義務，承擔清算責任

有學者建議由董事承擔清算義務，其依據包括：1、董事承擔清算義務是對公司債權人依賴義務的體現；2、董事承擔清算義務是其與公司間委任合同附隨義務的體現；3、董事承擔清算義務是董事忠實義務的內在要求；4、董事擔任法定清算人具有現實的可操作性。[4]董事是由股東會選舉進入董事會，負責對公司經營管理事務進行決策，集體或單獨代表公司執行業務的人。因此，各國均對董事任職資格作出限制，而對于董事是否必須是股東，各國的規定不盡相同，我國公司法對此未作明確規定。在今后的公司法立法中可明確公司董事必須為股東，然后由董事來承擔清算義務。

西方國家的公司立法上，一般都規定由董事會成員擔任清算人。一方面是提高清算效率的需要，因為清算工作效率的高低直接關系到公司股東、債權人等多方主體的利益。在現代商業社會里，由于公司法人治理結構的變化，股東對公司日常經營活動已參與、干涉得越來越少，公司的經營主要由董事會負責。因此，由一個了解公司運作、熟悉公司業務的機構負責公司清算是非常必要的。另一方面，由公司董事擔任清算也是強化董事責任的需要。現代公司中，所有權與經營權日漸分離，董事會對公司實際操控的程度也在不斷深入，公司、股東、債權人、職工乃至社會公眾利益都有可能受到董事的侵害。因此，強化董事的法律責任已經成為近年來公司立法的一種趨勢，讓董事對其實際經營管理的公司負清算義務，正是增強董事對公司責任心和忠誠義務的極好措施。

㈣明晰股東不履行清算義務的行政責任

雖然《公司法》對于股東不履行清算義務的行政責任規定不夠全面、具體，但是按照《行政處罰法》第十二條的規定，尚未制定法律、行政法規的，對違反行政管理秩序的行為，規章可以設定警告或者一定數量的行政處罰。國家工商行政管理總局可以通過制定規章對不履行或者不適當履行清算義務的股東，設定一定的行政處罰。如公司被吊銷營業執照的，公司未經清算注銷前，公司股東不得另行登記注冊公司進行經營；個人征信系統的建立，股東不對公司進行清算，作為不良信息記入個人征信系統；股東不對公司進行清算的，還可規定一定數量的罰款。

㈤明晰股東不履行清算義務的刑事責任

公司出現解事由后，股東不履行清算義務，可以分以下三種情形來追究股東的刑事責任：第一種情形為公司未經清算而解散的，法定代表人和控制股東逃逸的，應當追究刑事責任；第二種情形為債權人已經申請法院強制清算，法院受理并通知公司股東提交有關清算的財務會計報表及財務帳冊和財產清單、債權債務清單的而股東拒不提供，追究有關人員和直接責任人員的刑事責任；第三種情形為法院進行強制清算后，發現股東存在虛假出資、抽逃資金、私分公司利潤，追究責任人的刑事責任，拒不退回，從重處罰。以上三種情形追究公司股東的刑事責任，可在妨害清算罪中具體規定，如《德國刑法典》第28條規定，負債或瀕臨或已經無支付能力的人，故意實施法律規定的特定行為，妨害清算活動，損害債權人利益的，處5年以上自由刑或罰金；如果能證明其行為并非故意而是過失所致，則僅處2年以下自由刑或罰金。[5]

 

 

參考文獻：

[1]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社，第200頁。

[2]趙靜：“論公司法人人格否認制度的本土化”，載于《公司法律評論》，上海人民出版社，2006年卷。

[3]盧偉：“論第三人侵害債權”，李大元主編《民商法論文精粹》，中國法制出版社，第219頁。

[4]韓長印、樓孝海：“建立公司法定清算人制度”，載于《法學》2005年第8期。

[5]徐久生譯：《德意志聯邦共和國刑法典》，中國政法大學出版社，1991年版，第162-163頁。