企業替人擔保應注意什么
作者:劉德生 發布時間:2008-12-02 瀏覽次數:1119
在經濟交往中,為了促進資金融通和商品流通,保障債權的實現,企業常常需要找別人為自己擔保或替別人擔保。但是,企業替別人擔保是要承擔很大風險的,如果不慎,甚至會使企業一蹶不振。
那么企業在替別人擔保時,怎樣才能最大程度地降低風險呢?筆者認為,應注意如下幾點:
一、在訂立保證合同時,要注意爭取做一般保證人,以行使先訴抗辯權。因為我國《擔保法》規定,保證擔保有兩種:一般擔保和連帶責任擔保。而對于一般保證的保證人來說,在主合同糾紛未經審判或者仲裁,并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,保證人對債權人可以拒絕承擔保證責任。
二、注意行使債務人的抗辯權。債務人的抗辯權是指債權人行使債權時,債務人根據法定事由,對抗債權人行使請求的權利。《擔保法》規定,保證人享有債務人的抗辯權,即使債務人放棄對債務的抗辯權的,保證人仍有權抗辯。保證人可就債權是否存在,債權是否存在瑕疵等方面提出理由,對抗債權人的請求,以免除或減輕自己的保證責任。
三、要注意運用反擔保。《擔保法》規定,第三人為債務人向債權人提供擔保時,可以要求債務人提供反擔保,反擔保適用擔保的規定。實踐證明,反擔保不僅可以降低擔保人的風險,而且可以促使債務人積極履行義務。
四、要注意運用特定情形下保證人不承擔民事責任的條款。《擔保法》規定,有以下情形之一的,作為保證人的擔保人不承擔責任:1、主合同當事人雙方串通,騙取保證人提供擔保的;2、主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段,使保證人在違背真實意思的情況下提供擔保的。
五、注意主合同無效的情形。擔保合同是主合同的從合同,主合同無效,除另外有約定外,擔保合同也無效。根據《民法通則》和《合同法》的規定,主合同無效的情形還是較多的,如果因主合同無效而導致了擔保合同無效,擔保人盡管不是必然地免除責任,但在一般情況下,擔保人的責任會大大減輕。
六、注意檢查擔保合同的形式和程序是否合法。法律規定,以特定的抵押物和質押物擔保,必須履行一定的程序。如登記等,如果沒有履行法定程序,擔保人可以主張擔保關系不成立,以免除或減輕自己的責任。另外,《擔保法》規定,除留置擔保外,保證、抵押、質押、定金這幾種擔保形式均需要保證人與債權人簽訂書面合同,如有缺乏法定的書面形式,有可能導致擔保人擔保責任的免除。
七、要注意查看擔保的主合同是否變更或債務是否轉移。保證期間,如果債權人許可債務人轉讓債務,應當取得保證人的書面同意,否則保證人不再承擔保證責任。還有,債權人與債務人協議變更主合同,也應當取得保證人的書面同意,否則,除保證合同另有約定外,保證人不再承擔保證責任。
八、注意運用保證期限的規定,盡可能免除責任。《擔保法》規定,保證人與債務人未約定保證期限的,保證期限為主債務履行期屆滿之日起6個月。在合同約定的保證期限內(未約定保證期限的,保證期限為6個月),債權人未要求保證人承擔保證責任的,保證人免除責任。
九、注意行使對擔保的破產債務人的預選追償權。企業替債務人提供保證擔保,一旦發生人民法院受理債務人破產案件的情形,即使債務人未提出債權請求,保證人也可申請參加破產財產分配,預先行使追償權。
十、注意檢查債權是否存在。對動產質押、權利質押的和留置擔保來說,債權消滅的,擔保人的擔保責任也隨之免除。