《人民法院報(bào)》于2008年1月30日和2月27日分別發(fā)表了關(guān)于婚姻法《解釋》（二）第二十四條是否應(yīng)當(dāng)修改的截然相反兩種觀點(diǎn)，前文從公平正義原則出發(fā)認(rèn)為“夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)應(yīng)按個(gè)人債務(wù)處理”（簡稱林文），后文從法律規(guī)定、證據(jù)規(guī)定和社會(huì)實(shí)際的需要出發(fā)，闡述了不應(yīng)修改的理由（簡稱何文），筆者認(rèn)為，應(yīng)立即修改該規(guī)定，但修改的路徑與林文相反，理由確與何文不修改的原理相似。

一、婚姻法解釋（二）規(guī)定的由來及其不盡合理之處。

根據(jù)債具有相對(duì)性的原理，以前，在司法實(shí)踐中，對(duì)夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)的，均判令簽名方承擔(dān)債務(wù)，未簽名方一般不列為當(dāng)事人。在執(zhí)行中即便以夫妻家庭共同財(cái)產(chǎn)作為執(zhí)行對(duì)象，也不對(duì)夫妻另一方采取司法強(qiáng)制措施。正是債的相對(duì)性理論和司法執(zhí)行中對(duì)另一方的“束手無策”滋長了一些夫妻為了規(guī)避債務(wù)負(fù)擔(dān)或經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，常以假離婚等多種方式轉(zhuǎn)移、隱匿夫妻共同財(cái)產(chǎn)造成第三人合法權(quán)益受損現(xiàn)象的大量存在。隨著夫妻共同財(cái)產(chǎn)是共同債擔(dān)保的理論發(fā)展，在上個(gè)世紀(jì)九十年代末，上海、廣東等地法院出現(xiàn)了債權(quán)人對(duì)夫妻一方個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)訴請(qǐng)的判令夫妻共同承擔(dān)的司法判例。2001年4月28日，新婚姻法頒布，確立了法定夫妻財(cái)產(chǎn)制度的一般原則為“共同財(cái)產(chǎn)，共同債務(wù)”，為婚姻法司法解釋（二）第二十四條的規(guī)定提供了法律依據(jù)，突破了債相對(duì)性原理，解決了大量夫妻惡意逃廢債務(wù)和訴訟對(duì)象的程序性問題。

然而，令人始料不及的事，該二十四條規(guī)定雖保護(hù)了與夫妻交易的第三人，確沒有考慮到夫或妻有一方借在婚姻存續(xù)期間與第三人相互勾結(jié)或第三人故意利用夫妻一方的不知情等劣勢(shì)，損害對(duì)方權(quán)益的可能。經(jīng)過這幾年的司法實(shí)務(wù)大量案例表明，這一規(guī)定確實(shí)在欠款、借貸糾紛、房屋權(quán)屬糾紛、離婚中的財(cái)產(chǎn)分割等涉財(cái)產(chǎn)案件中經(jīng)常引發(fā)虛假訴訟，特別在具有夫妻、父子、兄妹等具有特殊親屬關(guān)系的當(dāng)事人之間易于發(fā)生，引起道德誠信危機(jī)和司法不公現(xiàn)象。正如林文所述這條規(guī)定“人為加重夫妻相對(duì)方的責(zé)任，不符合一般公平正義原則。”

從婚姻法解釋（二）第二十四條的由來與演進(jìn)，我們不難看出，這條規(guī)定“婚姻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)推定為夫妻的共同債務(wù)”是隨社會(huì)發(fā)展而應(yīng)孕而生的，與人們的基本價(jià)值目標(biāo)認(rèn)知是一致的，因而，又如何文所論該條是“不違背法律原則”和“符合社會(huì)實(shí)際的需要”。但它解決的是第三人在與夫妻正常發(fā)生經(jīng)濟(jì)交往的情況，不能解決甚至引發(fā)如前所述存在的問題，故應(yīng)立即予以修改與完善。

二、修改的理由及主張。

筆者認(rèn)為，良好的法律運(yùn)行效果來自于良法的制定與完善。一個(gè)勿用置疑的事實(shí)，在我國決大多數(shù)家庭夫妻關(guān)系是固定的。我們更有理由相信，第三人與婚姻存續(xù)期間的夫或妻一方經(jīng)濟(jì)交往大多數(shù)是正常的，林文的修改意見忽略了這一點(diǎn)。因而，最高法院對(duì)婚姻法解釋（二）第二十四條規(guī)定“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。”是符合中國社會(huì)實(shí)際和法律運(yùn)行需要的。但是該條后半部“但書”的規(guī)定需要修改，特別是在證據(jù)規(guī)則的制定和舉證責(zé)任的分擔(dān)上應(yīng)有突破，以彌補(bǔ)前半部一般原則性規(guī)定帶來的道德誠信危機(jī)和公平正義失卻的可能。針對(duì)規(guī)定存在“可能”引起的實(shí)務(wù)中問題（主要是不當(dāng)增大夫或妻一方的負(fù)擔(dān)），筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面把握修改方向。

一是增加夫或妻一方在申辯階段充分的抗辯權(quán)。即對(duì)夫妻一方個(gè)人名義之債為實(shí)質(zhì)個(gè)人之債給予充分辯解機(jī)會(huì)。婚姻法解釋（一）第十七條第（二）項(xiàng)規(guī)定給我們很大的啟迪，當(dāng)夫或妻一方提出非夫妻共同債務(wù)時(shí)，同時(shí)提出足以讓人有理由相信該債務(wù)的形成不是夫妻共同意思表示，并且不是為共建夫妻家庭共同財(cái)產(chǎn)的行為。而不是解釋（二）第二十四條后部分的除外情形。可以說，該條后部分規(guī)定“夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)”的情形在現(xiàn)實(shí)中很少存在，不能解決前部分規(guī)定可能引發(fā)的虛假訴訟或惡意訴訟，起不了救濟(jì)與規(guī)范的作用。因而，何文論述婚姻法十九條“只有存有證據(jù)證明第三人明知的情況下才具有對(duì)抗第三人的法律效力”要求苛嚴(yán)，幾無現(xiàn)實(shí)意義。

二是改變證據(jù)分配規(guī)則。因?yàn)榛橐龇ń忉專ǘ┑诙臈l采用推定方式確定夫妻共同債務(wù)，對(duì)存有惡意訴訟情形下的夫或妻一方已存有不利境地，再令其提出足夠證據(jù)加以證明“非夫妻債務(wù)”，難免強(qiáng)人所難。為了較為科學(xué)的分擔(dān)舉證責(zé)任，我們可借鑒公司法人人格否論理論中舉證倒置的做法。即如上面所述，提出異議方有足夠理由，并承擔(dān)初步舉證責(zé)任，達(dá)到《解釋》（一）第十七條（一）規(guī)定“他人相信”為個(gè)人債務(wù)的地步即可，然后，進(jìn)一步舉證責(zé)任的分擔(dān)就轉(zhuǎn)到夫妻的另一方或第三人，令其負(fù)有責(zé)任證明異議方的疑惑，如不能則承擔(dān)舉證不能的后果，這樣，其訴訟稱為“夫妻共同”之債的請(qǐng)求就不會(huì)被法院輕易采納認(rèn)可這種舉證責(zé)任的分配，使三方在相互交鋒中查清案情真實(shí)，實(shí)現(xiàn)法律事實(shí)與客觀事實(shí)相一致，達(dá)到法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)法律的公平與正義。何文根據(jù)司法解釋（二）規(guī)定提出“債權(quán)人免除舉證責(zé)任”和林文根據(jù)司法解釋（一）與（二）之間不同的規(guī)定得出“舉證不公平”的觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上就是機(jī)械地適用證據(jù)規(guī)則，沒有靈活地分配舉證負(fù)擔(dān)，當(dāng)然，主要與司法解釋（二）規(guī)定不盡科學(xué)合理有關(guān)。

三是生效裁判文書事后補(bǔ)救權(quán)。一些調(diào)解或判決結(jié)案而夫或妻一方未行使“非夫妻共同債務(wù)”抗辯權(quán)的，司法解釋應(yīng)賦予其上訴權(quán)或單獨(dú)另行提起確認(rèn)之訴，以便進(jìn)一步確認(rèn)夫妻個(gè)人債務(wù)或共同之債，避免虛假訴訟，更好地維護(hù)婚姻法解釋（二）第二十四條前部分的合理性。為此，建議“但書”部分修改為“但夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)，而另一方有理由使人相信該債務(wù)為他方非共建夫妻家庭的個(gè)人債務(wù)除外。”增加一項(xiàng)規(guī)定，即賦予異議方可單獨(dú)提起確認(rèn)之訴的權(quán)利。