近年來，作為一種新型用工和就業(yè)形式，勞務(wù)派遣在世界范圍內(nèi)快速發(fā)展。我國的勞動(dòng)合同法從勞動(dòng)法角度，對(duì)勞務(wù)派遣中的用人單位、用工單位、派遣職員三方主體之間責(zé)、權(quán)、職予以規(guī)范，而對(duì)于派遣職員在派遣勞動(dòng)過程中致他人損害的侵權(quán)責(zé)任沒有涉及，實(shí)踐中頗有爭議，因此有必要從侵權(quán)行為法和勞動(dòng)合同法的角度對(duì)這方面問題加以研究。

一、勞務(wù)派遣法律關(guān)系的性質(zhì)

勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)受特定企業(yè)委托招聘員工，并與之簽訂勞動(dòng)合同，將員工派遣到企業(yè)工作，其在勞動(dòng)過程由企業(yè)管理，其工資、福利、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等由企業(yè)提供給派遣機(jī)構(gòu)，再由派遣機(jī)構(gòu)支付給員工，并為員工辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記和繳費(fèi)等項(xiàng)事務(wù)的一種用工形式①。勞動(dòng)合同法將勞務(wù)派遣單位稱為用人單位，將接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位稱為用工單位，本文亦作如此表述。勞動(dòng)派遣與傳統(tǒng)的勞動(dòng)關(guān)系明顯不同，將本為一體的雇用、使用相分離，形成用人單位、派遣職員和用工單位三方關(guān)系，從而使得問題變得復(fù)雜化。這種用工形式實(shí)質(zhì)上把勞動(dòng)管理事務(wù)劃為兩部分：一是用工單位，它進(jìn)行生產(chǎn)性勞動(dòng)管理事務(wù)，包括工作崗位安置、勞動(dòng)任務(wù)安排等；二是用人單位，它進(jìn)行非生產(chǎn)性勞動(dòng)事務(wù)管理，包括招聘、錄用、工資支付和檔案管理。以上看來，用工單位與用人單位的職能劃分雖較為明顯，但在很多問題上卻較為模糊，如派遣職員在履行職務(wù)過程中侵權(quán)行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，要厘清這一問題，還得從勞務(wù)派遣法律關(guān)系的法律屬性談起。

勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會(huì)關(guān)系。在勞務(wù)派遣中用人單位與派遣職員之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系學(xué)界有較大分歧，有以下不同看法。

（一）一重勞動(dòng)關(guān)系說

一重勞動(dòng)關(guān)系說認(rèn)為派遣職員與用人單位和用工單位三者之間只存在一個(gè)勞動(dòng)關(guān)系，據(jù)董保華教授總結(jié)：對(duì)用人單位何以指揮監(jiān)督派遣職員和接受勞動(dòng)給付的依據(jù)的認(rèn)識(shí)上，又分三種學(xué)說②。一是勞務(wù)給付請(qǐng)求權(quán)讓與說，此觀點(diǎn)認(rèn)為用人單位將自己對(duì)派遣職員的給付請(qǐng)求權(quán)讓與用人單位，用人單位基于此有權(quán)指揮派遣職員工作，并接受派遣職員的勞動(dòng)給付。二是真正利他契約說。在勞動(dòng)派遣中,用人單位與派遣職員建立勞動(dòng)關(guān)系,而后將其派遣到用工單位,向用工單位勞動(dòng)給付,符合利他合同的本質(zhì)特征。三是雙層關(guān)系說。我國勞動(dòng)法學(xué)者王全興認(rèn)為：勞動(dòng)者的勞動(dòng)力與一個(gè)單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合，就只存在一重勞動(dòng)關(guān)系；與兩個(gè)單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合，就只存在雙重勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)派遣屬于前者，故為一重勞動(dòng)關(guān)系。但存在兩個(gè)層次。用工單位只進(jìn)行勞動(dòng)過程的組織和管理，其他勞動(dòng)管理事務(wù)則委托給用人單位代為實(shí)施，派遣職員與用工單位間形成勞動(dòng)關(guān)系，而用人單位只是用工單位的代理主體。這里存在的一重勞動(dòng)關(guān)系的雙層運(yùn)行，而不是雙重勞動(dòng)關(guān)系③。日本主張一重勞動(dòng)關(guān)系，《日本勞動(dòng)派遣法》第2條規(guī)定：派遣勞動(dòng)，為將自已雇傭之勞工，于該雇傭關(guān)系下，接受他人之指揮命令，為該他人從事勞動(dòng)。歐盟、法國等大多數(shù)國家和我國的臺(tái)灣地區(qū)在立法上都采用了一重勞動(dòng)關(guān)系理論④。我國湖北、福建等地的立法都采用一重勞動(dòng)關(guān)系。

（二）雙重勞動(dòng)關(guān)系說。美國一些學(xué)者主張雙重勞動(dòng)關(guān)系說。由于派遣職員是由用人單位直接雇用，因此幾乎所有相關(guān)事項(xiàng)上，用人單位皆須承擔(dān)責(zé)任。至于直接使用的用工單位，由于美國法有所謂的“共同雇主”的概念，因此用工單位有時(shí)亦須承擔(dān)雇主責(zé)任。一般而言，用工單位是否需負(fù)擔(dān)共同雇主責(zé)任的主要判定標(biāo)準(zhǔn)是用工單位對(duì)派遣職員行使監(jiān)督管理權(quán)的程度。我國學(xué)者董保華主張雙重特殊勞動(dòng)關(guān)系說⑤，認(rèn)為在勞務(wù)派遣中，用人單位和派遣職員之間，以及用工單位與派遣職員之間形成的都是特殊勞動(dòng)關(guān)系，是介于“標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系”和“民事勞務(wù)關(guān)系”之間的過渡狀態(tài)，特殊在主體資格有瑕疵的勞動(dòng)者與用工單位形成的一種用工關(guān)系，這里的“瑕疵”是指派遣職員與另一用人單位存有勞動(dòng)合同。

事實(shí)上，一重勞動(dòng)關(guān)系說只承認(rèn)派遣職員與用工單位之間的勞動(dòng)關(guān)系，在實(shí)際運(yùn)作過程中會(huì)產(chǎn)生法律空位與保護(hù)不能。王全興教授的一重勞動(dòng)關(guān)系雙層說，把用人單位看作是用工單位的代理人，是受用工單位的委托招聘、代發(fā)報(bào)酬等的受托人。以代理人理論解釋勞動(dòng)關(guān)系，存在許多解釋不通的地方。筆者贊同董保華教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為是雙重特殊勞動(dòng)關(guān)系說，在用人單位與派遣職員之間和用工單位與派遣職員之間都存在勞動(dòng)關(guān)系。只不過不同于普通的雙重勞動(dòng)關(guān)系，筆者稱之為“準(zhǔn)雙重勞動(dòng)關(guān)系”，這是下面探討雇主替代責(zé)任的理論基點(diǎn)。

二、雇主承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的理論基礎(chǔ)與判斷標(biāo)準(zhǔn)

雇主對(duì)雇員的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的歷史源遠(yuǎn)流長。20世紀(jì)，英美法律已經(jīng)建立起這樣的原則：雇主應(yīng)當(dāng)就其雇員的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，此種責(zé)任被稱之為替代責(zé)任。在我國，民法通則對(duì)此沒有具體規(guī)定，為解決這一問題，最高人民法院在《關(guān)于貫徹民法通則若干問題的意見》第175條對(duì)雇主所承擔(dān)的替代責(zé)任作了規(guī)定：雇員在受雇期間從事雇傭活動(dòng)造成他人損害的，由雇主承擔(dān)法律責(zé)任⑥。

雇主承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的理論基礎(chǔ)，學(xué)界常有三種理論，即報(bào)償與風(fēng)險(xiǎn)一致說、手臂延長說、控制力說⑦。就三種理論來說，各有偏頗，本文采用控制和監(jiān)督理論。這種理論認(rèn)為雇主之所以對(duì)其雇員的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，是因?yàn)楣椭饕呀?jīng)選任該種雇員并委托他去完成雇主所交付他完成的雇傭工作，履行其所承擔(dān)的職責(zé)；雇主一旦選任雇員并委托他去從事其職責(zé)范圍內(nèi)的活動(dòng)，則應(yīng)當(dāng)對(duì)其雇員的行為加以控制和監(jiān)督，防止其雇員損害他人行為的發(fā)生；如果雇主沒有控制和監(jiān)督好其雇員的行為，致使該雇員在從事其雇傭范圍內(nèi)的活動(dòng)時(shí)損害第三人的利益，即應(yīng)對(duì)那些遭受此種損害的人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

基于以上理論，分析一下雇主與雇員之間的雇傭關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)。控制理論是兩大法系國家司法判例所共同認(rèn)可的一種理論。無論大陸法還是英美法，雇傭關(guān)系實(shí)際上是一種隸屬關(guān)系，它以雇員受雇主控制作為此種法律關(guān)系存在的基礎(chǔ)。在歐洲大陸，控制理論是判斷雇主與其雇員之間雇傭關(guān)系的最重要的標(biāo)準(zhǔn)⑧。如果雇主享有對(duì)其雇員發(fā)號(hào)司令或加以指導(dǎo)的權(quán)利，并且此種命令或指導(dǎo)是關(guān)于這些雇員如何完成其職務(wù)活動(dòng)的方法方面的命令或指導(dǎo)的話，則雇主與雇員之間存在雇傭關(guān)系和隸屬關(guān)系。這種雇傭關(guān)系是雇主承擔(dān)替代責(zé)任的基本前提。根據(jù)這一理論，雇主實(shí)際上是控制他人行為的人，而雇員是被雇主雇傭來完成某種工作的人，雇員在完成此種工作時(shí)應(yīng)當(dāng)聽命于雇主，服從雇主的指導(dǎo)。不同社會(huì)，雇主對(duì)雇員的行為加以控制的方式是不同的，在現(xiàn)代化工業(yè)化社會(huì)，雇主的控制方式則發(fā)生了變化，他們從直接控制方式轉(zhuǎn)向間接控制方式。無論是哪一種控制方式，雇主對(duì)其雇員予以控制均可保證雇員的行為符合雇主的利益要求⑨。因此，在某一個(gè)具體的法律關(guān)系中，在確定控制這一檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，亦應(yīng)結(jié)合其他各種因素作出判定。勞務(wù)派遣關(guān)系中，存在著特殊的雙重勞動(dòng)關(guān)系，因而需準(zhǔn)確認(rèn)定勞務(wù)派遣中的雇主地位。

三、勞務(wù)派遣中用工單位雇主地位之確立

目前勞務(wù)派遣業(yè)無序發(fā)展，出現(xiàn)諸多弊病的重要原因，是立法對(duì)勞動(dòng)派遣單位中的用工單位與用人單位的責(zé)任規(guī)定并不明確。美國的有關(guān)法律和判例也規(guī)定派遣機(jī)構(gòu)和客戶單位都應(yīng)承擔(dān)雇主責(zé)任。對(duì)勞務(wù)派遣中的勞動(dòng)關(guān)系，美國主張雙重勞動(dòng)關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，建立了“共同雇主責(zé)任”原則⑩。在我國，勞務(wù)派遣關(guān)系中，到底誰是雇主？一般認(rèn)為，派遣職員與用人單位訂立了勞動(dòng)合同，且用人單位履行著一系列的管理職能，因而用人單位顯然就是雇主沒有爭議，關(guān)鍵是用工單位是否具有雇主之地位。《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定用工單位和用人單位在勞動(dòng)者在被派遣崗位上受到損害，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。對(duì)于在被派遣崗位上造成他人損害，并未作明確規(guī)定，現(xiàn)實(shí)中也出現(xiàn)用人單位與用工單位相互推諉，導(dǎo)致派遣職員和第三人權(quán)益受到侵害。

對(duì)此，根據(jù)上述理論試作如下分析：

第一，用工單位與派遣職員的關(guān)系符合雇主責(zé)任的法理基礎(chǔ)。雇主責(zé)任本質(zhì)上是一種替代責(zé)任，其法律后果是致害人與責(zé)任人脫離。雇主責(zé)任的法理基礎(chǔ)筆者采上述的報(bào)償與風(fēng)險(xiǎn)一致說，雇主利用雇員來擴(kuò)展其業(yè)務(wù)范圍并因此受益。雇員在受雇期間所實(shí)施的行為直接為雇主創(chuàng)造了經(jīng)濟(jì)利益以及其他物質(zhì)利益，所以應(yīng)就雇員從事雇傭勞動(dòng)過程中致人的損害承擔(dān)責(zé)任。在勞務(wù)派遣下，對(duì)派遣職員的使用正是用工單位的主要目的，即用工單位利用派遣職員擴(kuò)大了自己的活動(dòng)范圍并因此而受益，結(jié)論自然是用工單位承擔(dān)責(zé)任，用工單位享受派遣職員的工作所帶來的利益，承擔(dān)由此而生的風(fēng)險(xiǎn)，符合社會(huì)正義。依據(jù)手臂延長說，雇主本應(yīng)自己親自處理自己的事務(wù)，既然雇傭雇員幫助自己處理事務(wù)，應(yīng)視為自己手臂的延長，派遣職員在從事勞務(wù)過程中侵權(quán)應(yīng)為雇主自身侵權(quán)。依據(jù)控制力說，事情的發(fā)生出于誰的指揮，誰就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任⑾。因此用工單位回避不了其作為雇主的責(zé)任。

第二，用工單位的地位決定了用工單位承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。勞務(wù)派遣這種特定的用工形式把用人單位的雇傭與用工單位的使用合在一起，使得用人單位、用工單位在與派遣職員在管理關(guān)系上密不可分，形成了一個(gè)整體。在勞務(wù)派遣關(guān)系中，用人單位負(fù)有一定的選任義務(wù)，其與被選中的派遣職員之間訂有勞動(dòng)合同，用人單位有著一系列的管理職能，如派遣職員的人事信息檔案、繳納社會(huì)保險(xiǎn)、代理支付工資，并且享有一定條件下解除合同的權(quán)力，承擔(dān)著與勞動(dòng)合同本身相聯(lián)系的義務(wù)。基于用人單位的管理才產(chǎn)生派遣職員與用工單位間發(fā)生特定的勞動(dòng)關(guān)系，這是首要的必不可少的前提條件。可以稱之為間接控制或身份控制。派遣職員受用人單位的指派到用工單位，在用工單位的指揮監(jiān)督下從事勞務(wù)，用工單位承擔(dān)著與勞動(dòng)過程相關(guān)的義務(wù)，可稱之為直接控制或勞動(dòng)控制。用工單位與派遣職員之間的關(guān)系實(shí)質(zhì)正是實(shí)際指揮與監(jiān)督關(guān)系。結(jié)合勞務(wù)派遣中用工單位的緊密關(guān)系，可以稱其為實(shí)際雇主，而用人單位實(shí)為名義雇主。

第三，勞務(wù)派遣的法律性質(zhì)決定了用工單位承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。勞動(dòng)合同法對(duì)用人單位僅要求依法設(shè)立，除此之外無其他關(guān)于資質(zhì)方面的特別規(guī)定，因此，一般來講，用人單位承擔(dān)雇主責(zé)任能力較差，且并非實(shí)際雇主，也不重視對(duì)用工單位使用勞動(dòng)力的行為進(jìn)行監(jiān)督，如由其獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，既不利于保護(hù)派遣職員，也不利于維護(hù)受損害人的合法權(quán)益。加之，用工單位選擇勞務(wù)派遣的動(dòng)機(jī)之一通過勞務(wù)派遣來減輕雇主責(zé)任，試圖將雇主責(zé)任盡可能地推托給用工單位。因此，為避免這種責(zé)任回避的可能性，在派遣職員履行勞動(dòng)過程中發(fā)生侵權(quán)行為，造成他人損害時(shí)，應(yīng)格外慎重。侵權(quán)法理論認(rèn)為，雇主之所以就其雇員的行為負(fù)責(zé)，是因?yàn)槎咧g存在選任與監(jiān)督的關(guān)系。主張僅由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任是囿于存在合同形式，并未從雇主責(zé)任規(guī)則的目的出發(fā)。梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》直接規(guī)定了“使用人責(zé)任”。其立法說明中指出：“此在大陸法系本來稱為雇主責(zé)任，須以雇傭合同關(guān)系的存在為前提，后來擴(kuò)大范圍，只需構(gòu)成使用與被使用關(guān)系，無論是否有雇傭合同，因此改稱使用人責(zé)任”⑿。

隨著勞務(wù)派遣用工形式的不斷拓展，在法律尚無明確規(guī)定的情況下，對(duì)派遣職員在履行勞務(wù)過程中造成他人損害，筆者認(rèn)為，勞務(wù)派遣中不適用民商法領(lǐng)域中的合同相對(duì)性原則，而應(yīng)從雇主責(zé)任規(guī)則和侵權(quán)行為法原理出發(fā)予以考慮，由用工單位與用人單位共同承擔(dān)派遣職員應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，這既是基于法理分析得出的結(jié)論，同時(shí)，也是對(duì)派遣職員以及受侵害人權(quán)益的最大保護(hù)。

 

參考文獻(xiàn)：

①王全興、候玲玲：《勞動(dòng)關(guān)系雙層運(yùn)行的法律思考??以我國的勞動(dòng)派遣實(shí)踐為例》，載《中國勞動(dòng)》2004年第4期。

②董保華：勞務(wù)派遣的法學(xué)思考[J].中國勞動(dòng),2005,(6)。

③同①。

④徐愛國：《英美侵權(quán)行為法》，北京大學(xué)出版社2004年版，第254頁 。 一個(gè)公司將其職員借給另外一家公司使用，如果這個(gè)職員造成了他人的損害，那么由哪一個(gè)公司承擔(dān)替代責(zé)任？一般認(rèn)為，在這樣的情況下，該職員被認(rèn)為是在為借人公司工作，因此應(yīng)該由借人公司承擔(dān)替代責(zé)任，而不是借出公司承擔(dān)。即便該職員仍然是借出公司的職員，仍然由借入公司承擔(dān)責(zé)任。

⑤同②。

⑥張新寶：《中國侵權(quán)行為法》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第160頁。

⑦[德]克雷期蒂安.馮.巴爾著,張新寶譯：《歐洲侵權(quán)行為法中的替代責(zé)任》,載梁慧星主編: ：《民商法論叢》第15卷，法律出版社2000年版，第515頁-520頁。

⑧同⑦，第521頁。

⑨同⑦，第402頁。

⑩楊鵬飛：《我國勞動(dòng)派遣用工法律研究》，載《政治與法律》2005年第6期。

⑾荷蘭侵權(quán)法第170條規(guī)定：“依據(jù)主人與仆人的法律關(guān)系，主人對(duì)其有過錯(cuò)的加害之舉具有控制力，則主人對(duì)仆從過錯(cuò)導(dǎo)致他人的損害承擔(dān)責(zé)任。”張新寶譯：《荷蘭侵權(quán)法》，載張新寶主編：《侵權(quán)法評(píng)論》2004年第1輯，人民法院出版社2004年版，第197頁。

⑿梁慧星主持：《中國民法典草案建議稿附理由：侵權(quán)行為編、繼承編》，法律出版社2004年版，第76頁。