《勞動合同法》一個最大的舉措莫過于對無固定期限勞動合同的規定，它直接關系到用人單位和勞動者的切身利益和長遠利益。它是為了改變我國此前勞動合同普遍短期化的缺陷，企業規避各種必須承擔的用工義務，隨意解雇職工，過了最佳就業年齡的人隨時會陷入失業的困境。正是在這種社會背景和立法思路下，為了保障勞動者合法勞動權益，鼓勵當事人訂立長期勞動合同，加大用人單位訂立無固定期限勞動合同義務，對無固定期限勞動合同的訂立進行強制性規定。但是就是這樣一條看起來完全傾向于勞動者的立法，在實踐中適用起來還是有一些需要仔細思考甚至進一步明確的地方。

一、沒有約定期限的勞動合同與無固定期限勞動合同的關系

根據《勞動合同法》第14條的規定，“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”，而2006年向社會公布的《勞動合同法（草案）》（第9條）將無固定期限合同定義為“是指用人單位與勞動者未以書面形式約定合同終止時間的勞動合同”；前者要求無固定期限合同的成立必須有當事人的約定，只是沒有確定終止時間，后者則是“未約定”終止時間。比較而言，前者更為合理，因為無固定期限合同對雙方當事人影響重大，應經雙方明確表示才可成立。這一定義的重大轉變帶來的問題是如果當事人沒有約定合同期限，如何認定合同的期限？因為《勞動合同法》第12條規定，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。根據《勞動合同法》對這三種勞動合同類型的定義，如果當事人不約定勞動合同的期限，該合同顯然不屬于這三種合同。盡管《勞動合同法》第14條第3款規定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”但如果當事人已訂立了書面勞動合同，只是沒有約定合同期限，第14條第3款就無法適用。簽訂了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同，因此也不能視為無固定期限合同。而且根據《勞動合同法》第26條有關勞動合同無效事由的規定看，勞動合同缺乏必備條款并不無效，因此沒有約定合同期限的勞動合同就屬于既非無效又不受《勞動合同法》調整的“另類合同”。盡管，《勞動合同法》第81條規定，用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定合同必備條款，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。但如果勞動合同不是由用人單位提供文本而是由雙方協商訂立的，該條也無法適用；即使合同文本由用人單位提供，在雙方沒有約定合同期限的情形下，是否構成損害以及損害的數額都難以計算。而且該條款也僅僅只是責任條款，沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律仍然無法解決。未來實踐中，大量訂立了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律將是一大難題。

對于這個問題，有人提出了這樣的觀點，即根據《勞動合同法》鼓勵訂立無固定期限合同的精神，如果將現有條文第14條第3款改為“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動或者勞動合同中沒有約定合同期限的，視為……”，增加“或者勞動合同沒有約定合同期限”的內容就可以避免這一漏洞。筆者則認為要根據實際情況進行分析，首先不能把沒有約定勞動期限的勞動合同等同于沒有簽訂勞動合同的情況，因此不能把沒有簽訂勞動合同的后果直接適用于沒有約定勞動期限的勞動合同的情況。《勞動合同法》第十條規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。法律對勞動合同的簽訂進行硬性規定，目的是為了明確勞資雙方的權利和義務，保護勞動者的合法權益，杜絕用工不規范行為，使法律規定的用工單位的法定義務（如為勞動者繳納“三金”等）能夠得到落實，這些只與勞動合同的簽訂與否有關，與勞動合同期限則沒有直接聯系。因此，不能說簽訂了沒有約定勞動期限的合同就要按照沒有簽訂勞動合同的情形視為簽訂了無固定期限的勞動合同。其次，對于沒有約定固定期限的勞動合同是否就不適用《勞動合同法》第十四條的規定呢？筆者認為要根據事實而定，如果有該條規定的（一）、（二）項的任何一種情形，都應當訂立無固定期限勞動合同，如果連續訂立了兩次沒有約定勞動期限的合同，則應該按照該條第（三）規定的連續訂立二次固定期限勞動合同對待，也適用該條的規定。

二、連續訂立二次固定期限勞動合同，用人單位能否終止勞動合同而不簽訂無固定期限勞動合同？

《勞動合同法》第十四條第二款第三項規定，連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。關于勞動合同法該條的理解，實踐中有兩種意見：第一種意見認為，用人單位與勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有違法違紀以及不能勝任工作的情況，只要勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位沒有選擇權，即用人單位這時不能終止勞動合同，必須訂立無固定期限勞動合同。第二種意見認為，該條規定在“勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同”之前需具備三個條件，即（1）連續訂立二次固定期限勞動合同；（2）勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形；（3）續訂勞動合同的；勞動合同法第十四條第二款第（一）項、第（二）項均無“續訂勞動合同的”這個條件，只要達到十年則可直接簽訂，第（三）項中增加了“續訂勞動合同的”這個條件，根據法條前后文意思應當是指前面二次固定期限勞動合同終止后，雙方再次決定續訂勞動合同的，勞動者提出要求，則應當簽訂無固定期限勞動合同。如果用人單位不愿意再次“續訂勞動合同的”的，則因為缺乏雙方共同的“續訂勞動合同的”意思表示，勞動合同終止，即使勞動者提出要求，也因不符合該條規定的條件而無法達到目的。兩種不同的理解，結果卻天壤之別，第一種理解，用人單位只有一次選擇權，第二種理解，用人單位有兩次選擇權。我們都知道，一個法條不可能有兩個解釋，但兩種理解，似乎都有道理。

2007年6月29日全國人大常委在關于勞動合同法新聞發布會上對此問題進行了說明，立法機關認為：“連續訂立兩次固定期限勞動合同以后，勞動者沒有本法第39條和第40條規定的情形，這兩條規定的情形就是勞動者沒有違規、違紀、違法的情形，沒有患病、負傷，不能勝任工作的情況下，勞動者提出要續訂勞動合同的時候，用人單位應當簽訂無固定期限勞動合同。特別是第三項在制定過程當中，我們反復征求了意見，二審以后，這個修改意見又在相當范圍的社會層面征求意見，大家都對連續兩次簽訂固定期限勞動合同，再簽訂就要簽訂無固定期限勞動合同的規定，表示不解，或者是反對的意見。后來我們想到，為了解決勞動合同短期化的問題，要作這樣的規定，并且勞動者是在沒有出錯的情況下，是遵紀守法、努力工作的情況下，已經連續兩次簽訂固定期限勞動合同，已經付出了勞動，在工作期間能夠勝任用人單位工作的情況下，用人單位和勞動者簽無固定期限勞動合同也是合理的。”因此，此條基本上可以解讀為用人單位只有一次選擇權。

三、用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，“視為”后是否還需簽訂書面勞動合同？

最近有人指出，《勞動合同法》第十四條第三款規定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。視為已訂立無固定期限勞動合同后，用人單位是否還需與勞動者簽訂書面無固定期限勞動合同？如果無需再簽訂書面勞動合同，那勞動合同法推行的書面勞動合同制度又將遭到破壞，等于重新回到了事實勞動關系時代，又將面臨著很多問題，比如，勞動者解除這種“事實勞動關系”要不要提前30天通知用人單位？用人單位在勞動者不能勝任工作情況下解除“事實勞動關系”要不要提前30天通知？雙方勞動關系的消滅到底是“解除”還是“終止”等等。如果“視為”后還需簽訂書面勞動合同，那么“視為”有何意義？不如直接規定雙方必須簽訂無固定期限勞動合同來得實在。筆者認為，既然訂立勞動合同是法律強制性規定，且法律把簽訂勞動合同的義務賦予用人單位，將不簽訂勞動合同的不利后果由用人單位承擔，那么“視為”簽訂一方面強調用人單位必須簽訂書面勞動合同，另一方面又說明即使自用工之日起滿一年還沒有簽訂勞動合同，從此以后雙方的用工關系都要按照已簽訂書面勞動合同的情形來對待，而不能按照事實勞動關系來對待。

四、關于訂立無固定期限勞動合同的規定對勞務派遣單位是否適用

《勞動合同法》第十四條第二款規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：……（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。”對于該條的第三項規定，有人認為對勞務派遣單位是否適用，有待進一步明確。通常而言，鑒于本項沒有“但書”或除外規定，不能排除其對勞務派遣單位的適用。但就勞務派遣的性質而言，要求勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂無固定期限合同并不適宜。另一方面，根據《勞動合同法》第五十八條第二款，“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”。如果該款可被認為是該法第十四條的特別條款，則勞務派遣單位在任何情況下均不必與被派遣勞動者簽訂無固定期限勞動合同。筆者認為，鑒于勞務派遣的短期性和臨時性特點，要求勞務派遣單位與勞動者訂立了兩次固定期限勞動合同后就必須簽訂無固定期限勞動合同對勞務派遣單位來說確實過于苛刻，也不符合勞務市場發展規律，因此，這一項規定應該對勞務派遣用工方式不適用。而對于該條的第一、二項規定的情形，筆者認為應該對勞務派遣單位適用。