對行政行為進行合法性審查是行政審判的核心和基本原則問題，對行政行為合法性審查進行研究和總結，是行政法官開展經驗交流，不斷提高辦案水平的需要。本文對行政行為合法性審查中的幾個問題談談個人淺見。

一、違反法定程序法院應如何處理

筆者認為，對違反法定程序影響相對人實體權益的，法院應當判決撤銷；有的并不影響相對人的實體權益，如行政執法人員未在談話筆錄或有關法律文書上簽字蓋章等，法院在開庭時，查清行政執法人員的，不應認定為違反法定程序而判決撤銷，可在判決時認定為行為瑕疵。

對于違反非法定程序，但不是特別嚴重影響相對人合法權益的，筆者認為一般不宜判決撤銷，因為這種程序不是法律、法規明確規定的，不能要求行政執法人員遵守法無明文的規定，可以判決駁回原告的訴訟請求，給行政機關留有糾正的余地，或者判決確認違法。如不僅違反非法定程序，同時又存在事實不清或適用法律、法規錯誤的問題，則應予判決撤銷。

二、法院應否查明客觀事實

當行政行為認定的事實與客觀事實存在一定差異時，法院在審查時，只要行政行為認定的事實有足夠的證據證實，法院應當認定行政行為“事實清楚”或“主要事實清楚”，因為，事實的認定在建立在足夠證據的基礎之上的。反之，被告不向法院提供證據或者提供的證據不能證明所認定的事實，或者提供的證據與所認定的事實存在重大差異的，應當認為行政行為認定事實不清、證據不足。

還有一點，行政行為認定的事實，與客觀事實有一定的差異，這種差異只要不影響行政行為確定的有關定性和處理結果及相對人權利義務的，筆者認為，則不能以此認定行政行為事實不清、證據不足。

筆者認為，在行政案件審理過程中，法院應盡可能地查明客觀事實，追求客觀真實與法律真實的一致性。但是，由于行政訴訟中被告對行政行為的合法性負有舉證責任，法院在審查行政行為合法性，包括對行政行為所認定事實的審查具有被動性特點，法院一般不主動調查取證，因此，法院查明客觀事實，一般也只能根據被告提供的證據及相關的規范性文件。在依據被告提供的證據及規范性文件查清的事實可能與客觀事實有一定差異時，法官不必苛求，因為，法院查明的事實是有證據佐證的。

法院在查明客觀事實時，要注意不能把行政行為沒有認定的事實作為被訴行政行為認定的事實進行審查，而只能作為審查行政行為是否存在其他違法情況的事實進行審查，如是否存在濫用職權、顯失公正等，否則，法院就犯了越權行使行政權的行為。

三、沒有上位法規定時法院能否直接依據規章裁判

筆者認為，回答應當是有條件的依據。雖然行政訴訟法明確規定，人民法院審理行政案件，只能以法律、行政法規為依據，規章只能是“參照”。這里的“參照”，既不是無條件地適用規章，也不是一律拒絕適用規章，而是參酌、鑒別之后決定是否適用。具體地講，法官在審理行政案件時，在沒有上位法規定時，對符合憲法及法制原則的規章，只要沒有侵犯相對人合法權益，沒有明顯違反相關的法律規定，法院可以作為審查行政行為是否合法的標準，并可以依據其作出裁判。否則，法院就不應承認其效力，也不應直接依據其作出裁判。

四、關于規章以下規范性文件在裁判案件中的作用

筆者認為，行政機關在其職權范圍內制定和發布的規章以下的規范性文件，只要與法律、法規及規章的規定一致的，法院應當承認其效力。在審理行政案件時可以參考。對這類規范性文件法院在裁判文書中雖不能直接引用，但可以在判決的理由中寫明參考根據某某法規或規章制定的某某文件，作出如下判決：……。例如：判決書中寫明參考某省工商行政管理局根據國務院某某條例第某某條制定的某某文件，作出如下判決：……。

規章以下的規范性文件在裁判文件中還有如下作用：

（1）在法律、法規、規章對行政機關履行職責的期限沒有作出規定而規章以下規范性文件作出了規定，法院在裁判案件時應當尊重這一規定；

（2）規章以下的規范性文件對行政執法執法程序的規定往往更為詳細；

（3）行政執法中的實體問題有的法律、法規、規章沒有規定，而規范性文件作了規定。如某市工商部門對企業登記應如何審查、審查的程度等，以規范性文件的形式作了規定，法院在裁判案件時可以以此為參考依據進行審查。

五、認定行政處罰顯失公正應注意的問題

行政處罰顯失公正指的是行政處罰明顯不適當，筆者認為，判斷行政處罰是否顯失公正，除應當考慮實施違法行為的起因、后果、情節、社會效果以及我們通常所說的同責不同罰、重者輕罰或輕者重罰等因素外，應特別注意考慮被處罰者的實際承受能力。如果給予被處罰人的行政處罰使其無法承擔，就難以使其認識錯誤、糾正錯誤，也可能導致其作出新的違法行為，因此，也屬于不合理的一種形式。

另外，對行政處罰顯失公正的把握，在目前情況下仍屬于司法自由裁定權的范圍，實踐中如何把握認識和做法不一致。因此，筆者認為，在沒有司法解釋對顯失公正作出界定的情況下，應當從嚴把握，只要不是明顯地失去公平正義，一般不宜認定行政處罰顯失公正。