內容提要：本文研究的核心是高校與學生之間行政糾紛的可訴性。在實踐中，爭議較大的問題是高校是否是適格的行政訴訟當事人？大學生的受教育權受到侵犯是否能夠通過司法途徑予以救濟？司法介入高校與學生之間教育行政糾紛的范圍和標準是什么？映射到理論上則是高校的法律定位，受教育權是否具有可訴性，高校自治管理權與司法審查的關系等問題。

　　關鍵詞：教育權 可訴性 學術自治

　　前  言

　　本文所稱“高校與學生之間教育行政糾紛”主要針對我國公立高等學校與學生而言，具體是指高校作為行政主體，在行使行政職權時，與學生之間發生的涉及學生受教育權的糾紛。在我國，相似的高校與學生之間教育行政糾紛涉訟案件結果卻不一致，甚至是截然相反，出現了司法對學生訴權保護極不平衡的現象，這將嚴重有損司法公正和司法權威。這一現象是由很多原因造成的，除了我國高等教育體制不健全，更重要的原因在于，我國傳統過于重視大學自治理念，而忽視了學生的權利；加之，我國在行政法領域一直深受大陸法系“特別權力關系”理論的影響，法學界和社會實踐普遍認為高校是特別權力關系作用的領域，高校對學生的管理行為是內部行政行為，不具有可訴性，學生權益保障機制一直停留在申訴、上訪等內部行政救濟的渠道上，而將司法審查排除在外。對于高校與學生之間教育行政糾紛起訴受理與否，實際上是高校與司法機關在大學自治和司法審查之間博弈的過程。

　　一、高校的行政訴訟主體地位分析

　　根據行政訴訟法的一般原理，既然高校以被告的身份出現，那就必然要具備行政主體地位。但我國現有法律一般視高校為事業單位法人，其并不是一般性的行政主體。只是在相關領域內，可將其視為 “ 法律法規規章授權的組織 “，如《學位條例》第七條和第八條規定，學位授予權統一由國務院學位委員會行使，但本法授權由相關機構行使學位授予權的除外。從而，相關高校在學位授予權的行使方面屬于法律授權的組織，具有行政主體的地位。這也正好印證了為何各地法院在關涉學位證的教育侵權案件中，均一致做出受理的決定，因為在這一領域，高校為行政主體，其行為屬應受司法監督的具體行政行為。

　　在大學自治的其他領域，則未見有關高校行政主體地位的法律依據，由此，高校行政主體地位的缺失，直接導致了目前在高校招生和學籍管理案中，各地法院處理意見不一的局面。筆者將在這一部分深入探討在我國現行法律制度下，公立高校的法律定位問題以及是否是適格的行政訴訟主體。

　?。ㄒ唬┪覈F行法律對高校的法律定位

　　我國現行的法律法規將高等學校界定為”事業單位“?！睹穹ㄍ▌t》最早規定學校屬于”不以營利為目的事業單位“，高校的法律地位就此確立。1998年國務院頒布了《事業單位登記管理暫行條例》，進一步闡釋了”事業單位“是指國家為了社會公益目的，由機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事教育、科技、文化、衛生等活動的社會服務組織?；谝陨戏梢幎?，高等學校在我國的社會組織分類中被歸入事業單位。

　　但是事實證明，這種規定在實踐中產生諸多問題：

　　首先，”事業單位“一詞無法準確反映公立高等學校的法律地位。按照《事業單位登記管理暫行條例》的規定，”事業單位“至少具有四個特點：1、是為了社會公益目的而產生和存在的；2、利用國有資產舉辦的；3、從事教育、科技、文化、衛生等活動；4、屬于社會服務組織。據此規定，高等學校似乎具有”公法人“（下文會有介紹）的特點。但是《中華人共和國高等教育法》第30條又規定：“高等學校自批準設立之日起取得法人資格。高等學校在民事活動中依法享有民事權利，承擔民事責任。”基于此規定，高等學校又成為民事法人。在我國的法律制度中，高等學校具有了雙重身份--事業單位和民事法人，這種定位方法存在著制度上的主體分裂。

　　第二，“事業單位”一詞無法反映高等學校在行政法上的地位。事業單位最初是根據《民法通則》確定的，而《民法通則》是民事法律，《事業單位登記管理暫行條例》雖然是國務院的行政法規，但是仍然沿循《民法通則》的思路，而沒有揭示高等學校的公法地位。所以“事業單位”無法體現高等學校作為行政主體的法律性質，無法解釋高等學校享有的對于學生的管理權力的法律來源，為了解決這個問題，司法實踐只好大而化之，將類似組織冠以“法律法規授權組織”的名號，“認為凡是法律法規授權組織實施公權力的行為，均可以將其視為行政行為而提起行政訴訟。嚴格地說，這只是權宜之計。因為它并沒有解決法律法規為什么要授權，在何種情況下授權？對誰授權等基本理論問題。”

　　綜合以上分析，在我國現行法律制度中，一方面將高等學校界定為事業單位，試圖闡明它從事社會公共服務的職能，另一方面又通過民事法人資格來確定其責任，這種雙重定位非但不能明確高等學校的法律地位，反而造成同一法律主體陷于行政法律關系和民事法律關系的混淆之中。這種規范的不明確、法律關系的糾纏，又進一步導致在司法實踐中高等學校的權力和責任、權利和義務的不清晰。

　　這種狀況在司法實踐中所造成的普遍問題是，司法機關無法判斷高等學校和學生之間的關系，何者屬于行政法律關系？何者屬于民事法律關系？

　?。ǘ┩鈬鴮Ω叩葘W校法律地位的規定

　　在美國，私立大學占高等學校的絕大部分，在法律上屬于私法法人。美國的州立大學比例很小，由于各州法律體制的不同，其法律地位也有所差異。

　　在日本，高等學校分為國立大學、公立大學和私立大學。國立和公立大學在法律都屬于公營造物的一種，成為《國家行政組織法》第8條所謂的“文教設施”。私立大學是依照《私立學校法》設立的學校法人。

　　德國大學的性質是公法社團法人和公法上的營造物的結合，大學為公法社團法人時，說明大學是由在校所有人員組成的“人合團體”，大學兼具有國家設施的地位，意味著大學為國家組織的一部分。

　　法國高等學校原為行政性公務法人，后教育部將高等學校界定為“科學、文化公務法人”，之后法律又進一步完善了高等學校的公務法人制度，將其界定為“科學、文化與職業公務法人”，主要目的在于使高等學校獲得更多的自主性，以便適應高等學校學術自由的需要。

　　綜上，美國各州對州立大學的性質有不同規定，這種多元化的狀況不適宜我國公立高校仍然多數的現實情況。日本將國立和公立大學視為公營造物，“營造物”在中國的概念中很容易被理解為一種工具，而忽視了大學是“人”和“物”的結合體的特點，因此，日本近年以來也一直在致力于國立大學的“公法人化”行動。德國行政法確認大學同時具有公法社團和國家機關的性質，兼顧了大學“人”和“物”結合的特征，但是這種雙重性質的界定在德國就曾經引起了較大的爭議，而且和我國法律上將機關法人和社團法人相區別的傳統也不盡一致。在比較的基礎上，我們可以發現，法國以公務法人的形式對高等學校的地位進行界定對我國現實問題的解決極具借鑒意義。

　　（三）重新定位我國公立高校的法律地位

　　我國現行法律對公立高校法律地位的定位有失偏頗，對此上文已經說明；通過對國外相關制度的考察、分析，我們發現法國“公務法人”制度中的“科學、文化和職業公務法人”與我國公立高校的功能最為相似；筆者認為應借鑒此項制度并結合我國的現實，重新定位我國公立高校的法律地位。

　　首先，應確立高校的行政主體地位。雖然我們一再強調高校的學術自由、強調學術與行政的分離，但是我們不能否認高校是國家以“公務”為目的而成立的，履行為社會成員提供教育服務的公共職能，因此具有公法的性質。高校因履行其公共服務職能而與學生發生的糾紛（多表現為侵犯學生的受教育權）時，應適用行政法和行政訴訟法來調整，因此，必須在法律上確認公立高校的行政主體地位。

　　其次，確認高校的行政主體地位并不意味著高校與學生之間所有的糾紛都屬于行政訴訟的受案范圍，還必須綜合考慮高校是在行使行政職權還是以平等的民事主體身份與學生發生民事糾紛，以及是否是未對學生受教育權產生重要影響的管理行為或是內部行政行為等等。

　　某類糾紛是否有資格通過訴訟的途徑予以解決的標準之一就是受到侵害的權利能否通過訴訟予以救濟。因此高校與學生之間教育行政糾紛的可訴性的核心問題之一是高校學生受教育權的可訴性問題。

　　二、受教育權的可訴性分析

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　　1、自由權與社會權

　　在國際上通常將人權分為自由權和社會權兩類，受教育權歸屬于自由權還是社會權在很大程度上決定了其可訴性及其范圍。通說認為，在自由權和社會權的發展過程中，形成了兩種相異的人權保障機制。在司法保障方面，自由權因其消極性、即刻實現性、不需費用性而具有可訴性；社會權因其積極性、過程性、需要費用性而不具有可訴性。

　　關于社會權的可訴性問題爭議很大，焦點在于：國家是否應承擔消極的和不干預的角色，或國家是否應負有可由法庭裁決的法律義務并采取積極措施來解決社會經濟的不平等現象。爭論的結果是：社會權逐漸成為具有可訴性的普遍人權。實際上，所有的權利既有積極的和消極的義務。但是，社會權的司法救濟過程是是漸進的和階段性的，社會權只能在一定范圍內才具有可訴性。

　　2、受教育權兼具兩代人權的性質

　　對受教育權本質的理解經歷了從公民權說、社會權說到學習權說的發展過程學習權說綜合了前兩者的內容。教育具有多面性，公民權說抓住了公民教育與人民主權的側面，揭示了受教育權的政治性權利特性；社會權說則從受教育權與人的物質和精神生活關系的角度，揭示了受教育權的經濟和文化性權利特征；而學習權卻是對其各個方面的概括。因此，受教育權兼具兩代人權的特點，既是自由權又是社會權，但它首先是社會權。

　?。ǘ┳鳛閼椃嗬氖芙逃龣嗟目稍V性

　　受教育權首先是一項憲法權利，在其沒有法律化之前，是否具有可訴性、可訴性程度如何？受教育權兼具自由權和社會權雙重特征，因而應從兩個方面進行探討。

　　1、自由權性質受教育權的可訴性

　　受教育自由權就是要求國家不得侵害并尊重公民的受教育權。受教育權的子權利中有很多都屬于自由權的范圍，如受教育的選擇權（自由選擇學校、教師、教育種類、方式等）、學生人格自由發展權等。

　　這些自由權性質的受教育權，與其他憲法自由權里一樣，即使還沒有轉化為法律權利，也應具有直接的法律效力而具有可訴性。同時，這種自由權性質的受教育權必須有與之依存的形式上的平等予以保障，這種受教育平等權應與受教育自由權一樣具有可訴性。  所以，受教育權作為憲法的基本權利，在自由權的層面和形式平等方面具有直接的法律效力，具有可訴性。

　　2、社會權性質受教育權的可訴性

　　社會權性質的受教育權主要有義務教育學習機會權（入學、升學權，學生身份權）、學習條件權及學習成功權。國家對這些權利的實現負有積極促成和提供受教育機會和條件的法律義務，但其不履行義務的不作為侵權的可訴性卻遠未實現。因為學習機會和條件的實現收到國內現有資源的局限。國家的義務只是“盡最大能力”逐步達到受教育權的充分實現。所以，公民能夠直接向法院直接請求國家積極實現的受教育權只在很小程度內存在。

　?。ㄈ└咝W生受教育權可訴性的法律依據

　　我國現行憲法明確規定公民有受教育的權利和義務?！吨腥A人民共和國教育法》對受教育者的權利和義務作了具體的規定，但在受教育權是否具有可訴性的問題上，法律沒有做出明確的規定，這在嚴格遵循制定法條文的我國來說，引發的矛盾和爭論是不可避免的。

　　實踐中在處理教育行政糾紛時，存在一定的認識誤區：認為行政訴訟受案范圍僅限于涉及人身權、財產權的具體行政行為。

　　我國行政訴訟受案范圍的規定采取概括式和列舉式混合的方式，《行政訴訟法》第11條采用列舉式具體規定了人民法院的受案范圍，單獨從條文來看，并沒有涉及受教育權的內容；而且有兩處提及“人身權和財產權”從而發出了一個錯誤的信號，即我國行政訴訟的受案范圍僅限于人身權、財產權。但筆者認為，法律是相互關聯的系統，不能斷章取義，而應該統攬全局、站在更高的視角并從立法精神層面審視法律規定。

　　首先，《行政訴訟法》第11條第2款規定：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定的其它行政案件”，此條規定為拓展行政訴訟受案范圍留下了廣泛的空間。但有學者根據第11條第1款第8項“認為行政機關侵犯其它人身權、財產權的”認為第二款也應限制在人身權和財產權的范圍內。筆者認為這種理解太過于片面和狹隘；第2款的規定的立法目的是為法律、法規做出特別的規定預留空間，如果僅僅是為了兜底，大可不必有該款規定，因為第1款第8項已經起到了兜底的作用。所以，對于第2款的規定，我們應理解為如果法律、法規規定了其他行政案件具有可訴性，那么法院就應該受理。

　　其次，我國《行政復議法》第6條第8項規定：“申請行政機關履行保護人身權、財產權利、受教育權利的法定職責，行政機關沒有依法履行的”，公民、法人或者其他組織可以依照本法申請行政復議。由此條規定，我們也可以得出：受教育權利是公民合法權益中的一種，屬于行政復議的范圍；行政復議法沒有限定由行政復議終局裁決，根據行政復議和行政訴訟的關系，受教育權也必然可以進入行政訴訟救濟領域。

　　再次，《教育法》第42條規定受教育者有權“對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提起訴訟”。該規定采用了“等合法權益”的說法，筆者認為這里的“等合法權益”應該包括受教育權。 理由如下：第一，“合法權益”的外延遠大于“人身權和財產權”，二者是種屬關系；并且按照我國的立法慣例，“等”一般地具有“等外”的含義，即包括“等”字之前所列舉事項以外的內容。第二，根據《行政訴訟法》規定，終局裁決是對公民訴權的剝奪和限制。訴權是公民的基本憲法權利，所以對其的剝奪和限制必須由法律明確規定。但是我國沒有哪部法律規定高校對學生的影響其受教育權的決定具有終局裁決性。

　　綜上所述，我國行政訴訟的受案范圍并沒有排斥受教育權爭議。高校學生受教育權的可訴性具有法律上的依據。

　　三、高校與學生之間教育行政糾紛的可訴性的界限

　　大學自治作為高校的一種管理手段，既是歷史的傳承，更具有現實的必要性與合理性，對此，既不能簡單地否認大學自治，也不能無視大學自治對學生權利侵害的現實．而應在大學自治與司法介入之間找到適當的均衡點。因而，界定高校與學生之間教育行政糾紛的可訴性的界限的關鍵就轉化為：對司法介入范圍的確定。

　?。ㄒ唬嵺`中可訴的高校與學生教育行政糾紛

　　根據文章第一部分對實踐的總結，以及現實中常見的其他幾類教育行政糾紛，筆者得出以下的結論。

　　1、高校招生行為

　　（1）從高校的角度分析，高校的招生錄取權是國家授予學校的一種行政權力，高校在運用這項權力時表現出權力的支配性、強制性。如果高校的招生錄取權缺乏相應的制約機制，很容易產生高校對自身權力的不規范運用，甚至濫用。

　　高校的招生錄取行為不屬于內部行政行為。在招生錄取活動中，考生是是入學的申請者，不是學校的內部人員，考生與高校之間不存在身份上的隸屬關系；高校的招生不僅僅是學校自身的事情，也是一項社會公共事務；招生錄取人員作出錄取行為是在執行公務，是在對社會事務進行管理。由此可見，高校的招生錄取行為不是內部行政行為，而是外部行政行為，應具有可訴性。

　　（2）從學生受教育權的角度分析，高校的招生錄取行為作為一種行政行為，其合法、正當與否關乎考生的一項基本憲法權利--受教育權，而這項權利在現代社會條件下對一個人一生的生存和發展有著至關重要的意義。

　　高等教育屬于非義務教育，符合條件的學生有權自由選擇學校、專業等，高校對于同等條件的學生應該平等對待，不得歧視或者自己制定違反法律以及平等原則的規定。這類案件涉及高校學生的入學升學機會權、受教育選擇權，這些權利屬于憲法基本權利中的自由權的范疇，根據上文的分析，這類權利具有可訴性。

　　第一部分的總結中，“陳海云訴外交學院案”等案件中的考生意圖通過民事訴訟的途徑維權。但通過以上的分析發現，在此類案件中，考生應對高校提起行政訴訟，而不是民事訴訟。

　　2、學校對學生作出的涉及學生基本權益的管理行為

　　常見的案件主要有高校的學籍管理和處分行為，這兩個問題又與高校頒發畢業證、學位證的行為緊密聯系，這些都是學校對學生作出的涉及其基本權益的管理行為。

　　目前，高校制定校規校紀行為存在紀違反《教育法》、《學位條例》等上位法的情形。學術自治是高校的特色之一，其有權自行制定內部規章制度。但目前許多高校的內部規范往往超越其上位法的規定，自行制定一些苛刻的要求，這些規定無疑侵犯了學生的受教育權。如在重慶郵電學院學生訴學校開除學籍案中,學校依據自行制定的校規《學生違紀處罰條例》作出開除決定，明顯重于《普通高等學校學生管理規定》。

　　校規校紀缺乏立法監督及行政監督。對于高校的內部規章制度，由于一直以來對高校定位的模糊，基本上處于無人也無法監督的情形，經常發生高校依據自己的內部規章制度作出的行為違法卻無法被監督并予以糾正的情形，因此而致的教育行政糾紛也逐年上升。

　　因此，對于這種情形，應將其納入司法審查的范圍，維護學生的合法權益，并對校紀校規的制定行為予以有效的監督。

　　3、高校授予學位、發放學歷證書行為

　　在現實生活中，此類糾紛主要是由于學校內部的規章規定，對于某類行為不予頒發學位證，如考試作弊、四六級未通過等。高等學校在學歷文憑的發放中，其身份是法律法規授權組織，代表國家行使公共權力，其與學生之間是不平等的行政法律關系，而且拒發學歷文憑對學生的受教育權產生實際影響，在發生糾紛時應該屬于司法救濟范圍，這在“田永訴北京科技大學案”及“劉燕文訴北京大學案”的審理及判決中已得到司法機關的確認。因此，此類案件的可訴性的肯定的?，F實情況是，相似的案件卻得到不同的結果，主要是法院對學校內部規定的效力無從認定。

　　筆者認為，應當對高校制定的學位頒發細則類校規進行合法性審查，采用“不告不理”的個案附帶審查制，即審理因學位頒發引發的行政案件時，可依原告申請同時附帶審查被告作出行為依據的校規的合憲性、合法性，是否與上級規范性文件相抵觸。此原則具體涵蓋法律保留和抵觸無效兩項內容：法律保留是指凡涉及大學生基本權利的重要事項，均必須由立法機關通過法律的形式予以確定，高校不得自行決定。抵觸無效是指校規的制定必須以憲法為根本依據，不得與憲法規定、憲法原則和憲法精神相抵觸，否則，法院應判定其違憲無效。

　　（二）教育行政領域不可訴的行為

　　1、學校管理行為中不涉及學生基本權益的事項

　　傳統的行政法學認為內部行政行為是不可訴的，將行政機關對其工作人員的內部管理行為排除在司法審查范圍之外，這對我國的教育領域影響尤為深刻，因此很長一段時間教育領域是處于無訟狀態的“凈土”。但近年來隨著內部行政行為排除司法審查的理論的衰落及人們權力意識的提高，內部行政行為已不再是法治的禁區。然而，法院審查所謂的“內部行為”，并不意味著法院將要代行行政機關或者事業單位內部的管理權力，因此，司法對于行政必要的克減是必須的。凡屬于行政機關內部管理關系的管理性行為，相對人不可以提起行政訴訟，也不適用法律保留制度。

　　在教育領域，對于只涉及師生日常“工作關系”,而未改變其身份或損害其基本權利,僅為了維持學校內部正常管理秩序而作出的紀律處分或工作考核及業績評定等決定或處理,不應成為司法審查的事項,應主要通過校內申訴或行政申訴的途徑來解決。

　　2、學術性問題爭議

　　司法審查在介入大學自治領域中時應保持必要的克制，純學術性問題爭議不應具有可訴性。學術自治，是世界各國處理政府與高校之間關系的基本原則。學校自主辦學，一般是指學校應當獨立地決定自身發展目標和計劃，并將其付諸實施，不受政府、宗教、社會組織和個人的非法控制和干預，其核心是免受政府過度干涉。教育的法律化的內涵在于對教育方面的決議進行司法審查。但司法對學校自主辦學的介入，并非以司法決定代替學校的決定，尤其是涉及學業、學術評判的問題，司法對學校保持了最大的敬意，而僅僅是關注學校在作出這些決定時，是否遵守了正當程序，是否錯誤適用了法律。實質上，這種介入是一種有限介入。由于司法審查對大學自治的有限介于，決定了在教育行政領域中高度人性化的純學術性問題爭議不宜納入司法審查范疇，涉及教師、學生學術評定的學術糾紛不宜接受司法審查。因為法官只是專于訴訟程序操作和認定事實規則的技術方面，而不能超越自己的專業知識和經驗,以自己的無知去替代專家學者的專業判斷。

　　3、教育行政調解行為及教育行政仲裁行為

　　之所以把教育行政調解行為排除在行政訴訟受案范圍之外，是因為調解行為是以雙方當事人的合意而不是行政機關的強迫自愿達成協議，如果雙方達不成協議，可以另覓它途解決，如民事訴訟。即使雙方達成了協議，這種協議也不具有行政法上的強制執行力。所以，將教育行政調解行為納入受案范圍不符合公法理論。仲裁的實質是民事主體之間對民事爭議的非權力解決方式，之所以把教育行政仲裁排除在行政訴訟范圍外，是因為行政仲裁是針對民事糾紛的，對于這類糾紛，法律已設置了救濟程序，開辟了救濟渠道，沒有必要再浪費司法資源。

　　面對日益增多的學生訴高校管理行為的案件，預示著司法救濟介入教育領域成為必然趨勢，高校作為公共教育機構行使其權力時發生的侵害學生權益的糾紛，也應當像在其他場合當人身權利、財產權利受到侵害一樣能獲得最終的司法救濟。行政訴訟作為權力救濟的最后一道屏障，已成為教育領域的迫切需求。

　　一個訴訟制度的完善，不是旦夕之間的事情，而是需要法學家們和司法實踐者們大量的法理分析和實踐論證，從而將之不斷地完善和更新。由于本人的理論功底欠佳，資料有限，文字表達不力，文中第一部分提出的法律問題可能未能全部得到解決，有些問題也沒能在我的筆下得到淋漓盡致的闡述。筆者希望能以此作為起點，以后有進一步的研究。