論文提要：作為民事訴訟失權制度的重要類型之一，證據失權被認為是我國民事訴訟中最具爭議的制度。我國新《民事訴訟法》及司法解釋對證據失權持謹慎態度，即有條件的適用證據失權。通過對司法實務現狀的觀察，法官在適用證據失權時往往反復斟酌，適用率不高。雖然實踐中證據失權制度遇到了諸多問題和阻力，但不能因此而將之摒棄，在當事人違反訴訟促進義務，逾期舉證存在故意或重大過失且該逾期行為與延遲訴訟存在因果關系時，應當予以證據失權制裁。

　　主要創新觀點

　　從司法裁判的角度，通過對上網裁判文書的梳理，研析證據失權制度在我國司法實務界的發展現狀。結合原因分析，對具體適用證據失權以要件分析法提出具體建議。

　　以下正文：

　　論證據失權制度在我國的司法運用

　　--圍繞2012年《民事訴訟法》及其司法解釋展開

　　內容摘要：作為民事訴訟失權制度的重要類型之一，證據失權被認為是我國民事訴訟中最具爭議的制度。我國新《民事訴訟法》及司法解釋對證據失權持謹慎態度，即有條件的適用證據失權。通過對司法實務現狀的觀察，法官在適用證據失權時往往反復斟酌，適用率不高。雖然實踐中證據失權制度遇到了諸多問題和阻力，但不能因此而將之摒棄，在當事人違反訴訟促進義務，逾期舉證存在故意或重大過失且該逾期行為與延遲訴訟存在因果關系時，應當予以證據失權制裁。

　　關鍵詞：證據失權 逾期舉證 訴訟延遲

　　引言

　　長期以來，由于受重實體輕程序訴訟理念的支配，在2001年之前我國民事訴訟實踐中一直奉行證據隨時提出主義，即當事人在法庭辯論終結前均可隨時提出證據。因當事人可以隨時提出證據，司法實踐中證據突襲、拖延訴訟現象層出不窮。2001年最高人民法院頒布了《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱證據規定），將證據失權制度首次帶入了人們的視野，它要求當事人必須在規定的時間內提交證據，如逾期提交，除對方當事人無異議，否則法院將不予質證。應該說，在制度建立之初，證據失權集“最具有制度創新意義”、“最具有顛覆性”、“最具有爭議”、“實施阻力最大”等美名于一身，但很快，程序正義還是實體正義的激烈交鋒也讓證據失權制度詬病滿身，特別是法院對于辦案社會效果的高標準以及“錯案”追究的風險壓力，在很長一段時間內，讓證據失權制度名存實亡，法院適用率極低。2012年《民事訴訟法》再次迎來修改（以下簡稱新《民事訴訟法》），其第65條第2款規定“當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據不同情形可以不予采納該證據，或者采納該證據但予以訓誡、罰款”，從法律的高度確定了證據失權制度的地位，以緩和的姿態表明了證據失權制度在我國民事訴訟領域的正式確立。2015年2月4日最高人民法院頒布了《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》對當事人逾期舉證、證據失權制度等問題進一步細化。

　　從嚴格適用到有限適用，從法官的規定動作到自選動作，無論是褒獎還是貶抑，證據失權制度都始終是民事訴訟制度、民事訴訟法官在司法實踐中一個繞不開的問題。筆者擬通過對證據失權制度的現實運行狀態的考察，結合新《民事訴訟法》第65條在實踐中的初步適用情況，擬提出一些能夠使舉證時限制度在現階段、現有法制狀況下良好運行的淺見。

　　一、直擊：有多少裁判文書適用證據失權制度？

　　為了更直觀地感受證據失權制度在我國司法中的生存狀態，筆者將“中國裁判文書網”中已經上網公布的裁判文書作為分析樣本，盡可能通過對樣本的摘取全面地觀察證據失權運行的全貌，因此但凡涉及證據失權，且無論審級、無論提出方是當事人還是法官，都一概納入分析范疇。

　　從數據采集的結果看，將證據失權作為關鍵字，符合條件的上網裁判文書數為295篇，2012年以前檢索結果為58篇，2012年以后上升至237篇。考慮到證據失權作為一項制度，為學界通稱，裁判文書中未必直接采用證據失權的表述，筆者將“民事訴訟法第六十五條第二款”作為檢索條件再次檢索，其結果為2012年新民事訴訟法施行以來，共546篇涉及證據失權的裁判文書上網。

　　當然，不容質疑的是，上述數據并不能反映全國法院、法官在適用該項制度上的態度，但是相較于中國裁判文書網上民事裁判文書近1200萬篇的體量，我們并不難得出證據失權制度司法適用率低的結論。而再來看看這546篇裁判文書所對應的裁判法院，其中基層法院僅149篇，中級法院338篇，高院及最高法院合計59篇，這是不是也代表著在與老百姓打交道最多的基層人民法院，人們在一審中更關心地是案件的處理結果，證據何時提交在當事人看來并不是十分重要的事情，當然這并不代表基層一線法官也必然如此看待。在分析樣本時，筆者還發現，在所有涉及證據失權問題的案例中，當事人均有委托代理人，同時由當事人啟動證據失權制度的約占65%。

　　通過對當前證據失權制度在司法實踐中的表象分析，筆者認為可以初步得出以下結論：即證據失權制度適用率較低，雖然在新民事訴訟法出臺后，該制度獲得了一定的新生，但總體運行情況不佳，法官尤其是基層法院的法官對該制度多持審慎態度，這與制度設計的初衷相悖。

　　二、審視：司法實踐中為什么適用證據失權制度較少？

　　修正后的證據失權在制度層面表現出巨大的進步性，但總體運行效果不佳，未能有效實現其立法功能，其運行不暢的原因，有的源于制度本身，有的是因為缺乏配套機制，因此，有必要對現行證據失權制度在實踐中遇到的問題進行研究，以此找到解決問題的措施。

　　（一）實體公正還是程序公正？

　　發現真實是訴訟永恒的價值目標。“司法制度和司法程序真正永恒的生命基礎就在于它的公正性。公正觀是司法價值觀中的第一要素, 這是不容置疑的。” 訴訟制度無論如何架構，無不將公平和正義作為核心價值與終極目標。因此，在我國民事訴訟領域，過于強調案件實體問題解決重要性的觀念、“以事實為依據、以法律為準繩”的訴訟理念深入人心。但是對公平正義的追求不能過于絕對，正義不僅應得到實現，而且要以人們看得見的方式予以實現，“審判結果是否正確有時不以客觀的標準來衡量，而充實和重視程序本身以保證結果能得到接受為其共同的精神實質”  ，而強調程序公正要旨在實現充分、全面的公正，而非實質真實與程序正義的對立。實體正義的實現必須建立在通過程序發現案件真實的基礎之上，證據失權會導致對反映案件客觀真實具有重要影響的證據排除在外，從而存在阻礙法官發現案件實體真實的危險。

　　結合證據失權制度在我國的發展歷程，該制度在運行之初，即《證據規定》出臺之初法官普遍對該項制度持歡迎態度（此時尚未有裁判文書上網等平臺，故而當時的數據樣本未能采集），讓不少法官在案件中大量適用，但與此同時帶來了“案結事不了”的法律后果，涉訴信訪的現實壓力也讓法官心力交瘁。面對這種情況，最高人民法院法官在相關文章中曾指出“每一位民事審判法官在適用《證據規定》第34條時，要格外慎重”，不能孤立、片面、機械第執行證據失權，否在會在社會上造成不良影響。 因此，為了避免因證據失權喪失發現案件客觀真實的機會，法官在司法實踐中對遲來的證據往往保持寬容，采取一種“實體正義優先、證據失權軟化”的裁判取向。這也正是證據失權制度遭遇的最大正當性危機。

　　（二）法律邏輯還是大眾邏輯？

　　對于普通當事人來說，民事訴訟的大眾邏輯就是“有理有據”便能打贏官司，這里的“據”就是證據，即在法官的主持下，雙方當事人分別向法院提交出示證據，由法官作出裁判，而對于該證據什么時候提出、怎樣提出，一般民眾認為這并不會對裁判結果造成影響。而隨著我國經濟和社會結構的轉型，學界和司法實務界對我國民事訴訟法律的邏輯開始重新審視，認為法律正義必須嚴格按照法律規定的程序方能獲取。證據失權制度的制定出臺就是法律邏輯的突出表現。然而，對證據失權制度的移植只憑著對當事人主義訴訟觀的熱情，匆忙間未能充分考慮該制度在民間的生存土壤，這種移植而來的法律與中國人的習慣背離較大或沒有系統的習慣慣例的輔助，不易甚至根本不為人們接受，不能成為人們的行動規范。

　　尤其是，我國民事訴訟法雖然明確了當事人收集并提供證據的義務，但由于現實條件的制約，當事人缺乏必要的舉證意識和能力，多數當事人因經濟原因難以聘請律師，且很多單位和個人不愿向當事人及其代理人提供證據。而當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查取證。但現實情況是，法院案件多，法官工作量大，如果每一起案件均需要調查取證，無疑又增添了巨大的工作量。立法未賦予當事人相應的調查手段，整個社會的現實環境不利于當事人收集證據。在此情況下，如果嚴格適用證據失權制度，對當事人來說無疑是雪上加霜，甚至會引起當事人的強烈排斥，特別是在前些年法院系統內部對上訴率、發回重審率、二審改判率、再審率等考評指標的重視，一定程度上也導致了一審法院法官不愿適用證據失權制度的現象。

　　（三）是自由裁量還是放棄裁量？

　　如果說《證據規定》對證據失權采取的是“剛性失權”，那么2012年新《民事訴訟法》第65條則對逾期提交的證據采取了分層次的“柔性失權”的制裁，根據當事兒逾期舉證的情節裁量適用訓誡、罰款、證據失權三種不同的法律后果。2015年最高院出臺的新《民事訴訟法》司法解釋第99條規定，在舉證期限屆滿后，當事人對已經提供的證據，申請提供反駁證據或者對證據來源、形式等方面的瑕疵進行補正的，人民法院可以酌情再次確定舉證期限，該條對新《民事訴訟法》第65條確立的“及時”義務進行了解釋。同時新民訴法司法解釋第 101 條、第 102 條對于逾期舉證的處理方式進行了規定。根據上述規定，當事人逾期舉證的，法院應當責令其說明理由，必要時可以要求其提供相應的證據。對于當事人因客觀原因逾期舉證或者對方對逾期舉證未提出異議的，該證據視為未逾期。對于當事人因主觀原因逾期提供的證據，區別當事人主觀過錯程度而定，當事人故意或者重大過失逾期舉證，法院原則上不采納，但有一個例外，即該逾期證據與案件基本事實有關，則可以在訓誡或者罰款后予以采納；當事人非因故意或者重大過失逾期舉證，法院應當予以采納，但可以訓誡。同時，對方當事人可以要求另一方賠償因逾期提供證據致使其增加的交通、住宿、就餐、誤工、證人出庭等必要費用及由此擴大的直接損失。

　　應該說，2012年新《民事訴訟法》及其司法解釋在證據失權問題上對《證據規定》的修正，無疑是值得肯定的，有學者將此中變化稱為由“法定證據失權”向“酌定證據失權”的嬗變，并認為此種設置“正是為了緩和程序公正與實體公正的沖突，試圖在二者之間找到平衡點”，能“充分發揮程序保障的功能，從而為失權的發生提供正當條件，使失權的過程更為公正，也使訴訟的結果更加接近正義。”

　　是酌定，而非法定。對當事人是否逾期提交證據以及是否會導致失權的效果進行判斷，法官如何適用這一制度就顯得至關重要。新《民事訴訟法》司法解釋第102條規定“當事人因故意或者重大過失逾期提供的證據，人民法院不予采納。但該證據與案件基本事實有關的，人民法院應當采納。”那么何謂“與案件基本事實有關”？當事人所向法院出具的證據，其目的在于證明其訴訟主張，因此絕大多數的證據都應當屬于與案件基本事實相關的范疇，那是否意味著這些遲來的證據都能本院予以接受，并作為認定案件事實的依據呢？如果這樣判斷，那么設立證據失權制度的價值又何在呢？

　　另外，對于逾期舉證的適用后果，新《民事訴訟法》第65條規定了訓誡、罰款、證據失權三種制裁措施，三者嚴厲程度依次遞增。而何時何種情況適用何種法律后果，新《民事訴訟法》及其司法解釋均未給出明確答案，只是在司法解釋中規定因故意或重大過失逾期提供的證據，人民法院采納的，對當事人予以訓誡、罰款，非因故意、重大過失逾期提交的，對當事人予以訓誡。在可見的相關資料中，各地法院根據相關經驗對逾期舉證的當事人開出的首份“罰單”或作出首個訓誡決定中，有的法院處理幅度相對較大，如北京一中院在用人單位一審否認存在勞動關系，敗訴后方在二審中提供勞動合同的行為，處以50000元的罰款，而有的法院就比較謹慎，即使面對當事人在宣判當天提交新證據的重大過失，也僅僅予以訓誡處理。由于沒有統一的指導標準，法官只能根據自己的審判經驗予以酌定，這樣很容易造成當事人的不滿，有時按照證據失權制度節省下來的訴訟資源，在重審和再審中又遭到了更嚴重的浪費，訴訟效率不但沒有提高，還有損法律的權威。這也就很好地說明了法官為何在面對遲來的證據時，會格外保守地對證據失權三思而后行，甚至在符合證據失權的前提下，僅僅使用訓誡或者罰款等相對寬緩的制裁措施。

　　三、重塑：結合司法實踐對證據失權制度的再設計

　　應該明確的是，證據失權制度在各國民事訴訟中之所以能得到確立并成為發展趨勢，是因為其在提升當事人參訴的誠信意識、推進訴訟的順利進行以及促進糾紛的有效解決等方面發揮著重要作用。當然，在對新《民事訴訟法》及其司法解釋所確立的證據失權制度的地位予以肯定的同時，也不能忽視現有規則層面的疏漏。筆者認為，解決證據失權制度困境和矛盾的方法及完善證據失權制度的對策應當遵循如下思路：努力提升證據失權制度所帶來的程序公正價值和程序效益價值，降低證據失權制度對實體公正價值的不利影響,力求使證據失權制度發揮其最大的功效。

　　2012年新《民事訴訟法》第65條規定雖被視為證據失權制度確立的標志，但深究其條文原文，其規定了在“逾期提供證據”和“理由不成立”兩個條件成立的情況下，可以產生證據失權的后果，但具體是否失權還是要依賴于法官的自由裁量，而這種相對粗放的條文闡述，卻在實踐中帶來了證據失權適用率低的現實后果，因此有必要明確證據失權的構成要件。筆者認為應由以下幾個要件構成：

　　1、當事人逾期提出。即當事人本來可以及時提供證據，但卻錯過了提出的適當時機，超出了法律上的舉證時限臨界點。這是證據失權適用的首要條件，只要當事人存在逾期舉證的行為，才可能產生失權的法律后果。當然，在這里需要指出的是，對于逾期提交的證據，法院一般都應當組織質證，而對于認證后是否予以采納則由法院自行判斷，此時對方當事人不得先以逾期為由拒絕質證，否則裁判生效后又以原審裁判認定事實的主要證據未經質證為由申請再審，法院將不予支持 。

　　2、訴訟遲延。之所以將訴訟遲延作為證據失權與否的重要依據，主要是基于訴訟效率的考慮。判定是否遲延，應當以當事人提出證據的時間點為起點，通過對是否準許該證據進入訴訟程序所花費時間長短的比較，若采納該證據導致花費的訴訟時間更長，則可以判斷為訴訟遲延。

　　3、當事人主觀上具有可歸責性。在當事人逾期提交證據后，法官需要判斷當事人逾期舉證是否具有可歸責性，即新《民事訴訟法》司法解釋第102條中規定的“故意”或者“重大過失”的情形，行為人是否濫用權利，如果當事人惡意隱藏證據，為了給對方當事人造成證據突襲，那當事人主觀上當然具有可歸責性。而對于一般過失導致的逾期舉證，則無需判以嚴厲的失權后果，采取訓誡、罰款等制裁即可。當然，在判斷主觀歸責性方面，法官尤其不能忽視“在我國當前的社會背景下，許多人甚至根本不知道舉證時限是什么意思。如果法官不行使釋明權，舉證時限等制度的運行必然會出現問題。”

　　4、因果關系。這里的因果關系是指當事人的遲延舉證行為造成了訴訟延遲，并且是導致遲延訴訟的唯一原因，此時才能裁判要求當事人承擔證據失權的不利后果。如果因其他外在因素已經導致了訴訟延遲的發生，那么對當事人的遲延舉證就不應當進行失權制裁。

　　結語

　　證據失權制度的確立實現了證據隨時提出主義向證據適時提出主義模式的轉變，提高了訴訟效率。但是不可否認，我們仍應清醒地認識到我國的證據制度還存在著諸多問題，任重而道遠。《證據規定》和新民事訴訟法中確立舉證時限制度并確立了證據失權效果，提高訴訟效率和保護當事人權益的初衷是良好的，但仍有一些模糊與疏漏和脫離實踐的地方，在司法實踐中并不能很好地貫徹實施。雖然實踐中遇到了諸多問題和阻力，但我們不能因此而將之摒棄，任何制度在規定之時都不是完美的，我們仍有理由相信，隨著該制度在實踐中的應用以及理論界對該制度的持續性研究，我國民事訴訟法上的證據失權制度將會更加完善。