要點提示

　　民間借貸中的借款人到期不還，采取向出借人重新出具借條，由擔保人擔保，以消滅原來債務，如擔保人對轉(zhuǎn)據(jù)并不知情，此類案件，與金融借款合同糾紛，雙方協(xié)議以 “以新貸還舊貸”的行為、法律后果并無本質(zhì)區(qū)別，保證人不承擔責任。

　　原告范某芬與被告孫某君系朋友關(guān)系，王某山于2013年2月7日向范某芬借款100000元，后未歸還。同年10月，王某山就該筆借款重新向范某芬出具了借條，約定借期為三個月，借條落款時間為2013年10月7日，孫某君以保證人身份在該借條上簽名。屆期，王某山、孫某君均未還款。

　　本案的爭議焦點：孫某君為王某山向范某芬借款擔保是否明知或應當知道是借條是轉(zhuǎn)據(jù)行為。

　　針對爭議焦點，原告提供了2014年2月26日原告發(fā)給被告孫某君的手機短信及孫某君同日回復內(nèi)容；陳述孫某君與楊宏原系夫妻，2013年2月7日，王某山向原告借款時，楊宏是擔保人，其時楊宏與孫某君夫妻關(guān)系處于存續(xù)期間，加之原告與孫某君是朋友關(guān)系，應當知曉王某山2013年10月7日向原告借款，系2013年2月7日轉(zhuǎn)據(jù)的可能。

　　被告孫某君質(zhì)證意見為：短信是真實的，但從內(nèi)容來看，我是對原告自我陳述我明知其借新貸還舊貸的否認，上述短信不能作為我明知是舊貸而擔保的定案依據(jù)；我與楊宏原系夫妻，已于2012年4月26日登記離婚并提供了離婚證以證明。

　　靖江市人民法院認為：合法的民間借貸受法律保護，被告王某山向原告借款后，未按約返還，依法應承擔違約責任。現(xiàn)原告要求王某山要求歸還借款100000元，符合法律規(guī)定，予以支持。

　　我國擔保法司法解釋規(guī)定，主合同雙方當事人協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應當知道的外，保證人不承擔責任。本案中，根據(jù)原告陳述，王某山于2013年10月出具借條系對以前借款的轉(zhuǎn)據(jù)，該行為與上述司法解釋規(guī)定中的“以新貸償還舊貸”行為的性質(zhì)與法律后果無本質(zhì)區(qū)別。根據(jù)原告的現(xiàn)有舉證，尚不能認定被告孫某君知道或應當知道范某芬與王某山協(xié)議“以新貸償還舊貸”，故范某芬要求孫某君承擔保證責任的請求，缺乏事實依據(jù)，不予支持。一審判決：被告王某山于判決生效后十日內(nèi)歸還原告范某芬借款100000元；駁回原告范某芬要求被告孫某君對上述債務承擔連帶清償責任的訴訟請求。原告不服，提起上訴，二審法院審理后駁回上訴，維持原判。

　　評析

　　本案是民間借貸中，借款人至期未還，債權(quán)人與債務人協(xié)商由債務人出具新的借據(jù)，以消滅舊的借貸關(guān)系，建立新的借貸關(guān)系，為此產(chǎn)生兩個法律問題。

　　（一）、轉(zhuǎn)據(jù)是否有效

　　一種意見認為，對于此問題，審判實踐當事人協(xié)商后債務人出具的借條轉(zhuǎn)據(jù)的行為，通常是在債務人無力還款的情況下作為，其主要目的是債權(quán)人為了保訴訟時效，民間借貸屬實踐性合同，出具轉(zhuǎn)據(jù)即新的借條時，借款并未實際交付，應為無效。主合同無效，為轉(zhuǎn)據(jù)所簽訂的保證合同也應當認定無效，保證合同無效后，保證人不承擔任何責任。

　　另一種意見認為，從司法實踐的情況來看，借款人在無力還款的情況下，向出借人出具轉(zhuǎn)據(jù)的行為，以達到債權(quán)人既保訴訟時效，又對原債權(quán)未有損害，雖然這一做法不一定很合適，但司法實踐中，當事人間普遍采用，如果一律認定無效，就要恢復到原借條的狀況，特別是原借條與轉(zhuǎn)據(jù)數(shù)額不完全一致的情況下，以無效方式處理這類問題，將使法律關(guān)系更為復雜，增加了處理難度；從實際效果看，出具轉(zhuǎn)據(jù)延緩了付款的時間，對雙方當事人的實際利益無不利影響；從法律上看，這種方式是當事人之間真實意志的體現(xiàn)，且法律、行政法規(guī)中并無禁止性的規(guī)定，認定轉(zhuǎn)據(jù)無效無法律依據(jù)。

　　事實上，轉(zhuǎn)據(jù)行為，與金融借貸關(guān)系中的以借新貸還舊貸并無本質(zhì)的區(qū)別，既然對借新貸還舊貸的效力予以認可，對轉(zhuǎn)據(jù)的效力也予以認可。筆者同意后一種意見。

　　（二）、保證人應當如何承擔責任

　　在認定轉(zhuǎn)據(jù)行為有效的前提下，由于前一個借貸行為，已轉(zhuǎn)由后一借貸行為，對于前一個借貸合同進行擔保的保證人，由于主合同已經(jīng)消滅，其保證責任自然解除。因此，這里所要解決的僅是轉(zhuǎn)據(jù)的保證人的責任問題，主要有以下幾種情況：

　　第一，前一借貸合同的沒有保證人，而轉(zhuǎn)據(jù)借貸合同有保證人；

　　第二，前后兩份借貸合同都有保證人，但分別為不同的保證人；如前一份借貸合同由張三保證，后一份借貸合同由李四保證。

　　第三，前后兩份借據(jù)均為一個保證人擔保。

　　一般來說，保證合同是保證人在全面衡量債務人的履行能力及主合同內(nèi)容的情況下，方與債務人訂立保證合同，擔保債務人履行債務。當債務人與債權(quán)人協(xié)議以轉(zhuǎn)據(jù)的形式消滅原借條的效力時，新的借貸關(guān)系產(chǎn)生。在前述第一種情況下，前借貸合同沒有保證人，而后一轉(zhuǎn)據(jù)有保證人，從最終結(jié)果上看對債務人沒有什么影響，對債權(quán)人來說，則由原來無擔保變成了有擔保的債權(quán)，對保證人來說等于直接承擔了原來不能歸還債務的保證責任。在前述第二種情況下，前一份借貸合同因轉(zhuǎn)據(jù)而消滅，從結(jié)果上看等于新的保證人承擔了原來保證人的責任。因此，在上述兩種情況下，如果不事先將此情況告知后一保證人，則顯系主合同當事人惡意串通欺騙保證人，保證人不應承擔任何責任。如果在保證人明知或應當知道借條系轉(zhuǎn)據(jù)，而仍自愿為其擔保時，其中則無欺詐因素在內(nèi)，保證人自然應當依其約定承擔保證責任。

　　在前后兩份借款合同均系同一保證人擔保時，則不論保證人是否知道或者應當知道，保證人均應承擔對后一份借款合同的擔保責任。這是因為，同一保證人先后承擔了兩份借款合同的擔保責任，在轉(zhuǎn)據(jù)的情況下，由于轉(zhuǎn)據(jù)消滅了前一借款合同，從而也消滅了保證人對前一借款合同的保證責任，由其繼續(xù)承擔對了后一份借貸合同的保證責任，也應當是公平的，因為主合同當事人的轉(zhuǎn)據(jù)行為，并沒有加重保證人的風險責任。