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原告甲是乙單位的職工，負責倉庫保管工作。2000年乙單位對該房屋的地段進行開發，在拆除時單位對甲添置的電燈、電線、電表給予了200元補償，無任何形式的協議。經查，該房屋是乙單位給其居住的一間20平方小房屋，用途是臨時有人來取物資時，方便工作以及中午休息、存放票據，原告在該房屋中陸續居住了幾年。拆遷后原告曾經提起行政訴訟，但是法院不予受理；也曾經向建設局要求解決，但是建設局信訪答復意見是不予受理，讓原告找拆遷人解決；最后他走了7年的上訪路。原告遂以房屋拆遷合同糾紛向法院起訴，要求乙單位給付其應得的安置和補償。[①]

本案中，值得探討的問題很多，例如：適用法律的問題；1991年《城市房屋拆遷管理條例》[②]中對房屋使用人的解釋問題、拆遷安置的理解問題；行政裁決的方式問題；行政裁決不予受理后的救濟途徑問題；該房屋的使用性質問題以及具體審理中的安置標準問題。但是，筆者認為，對于當事人而言，首先應該解決的不是實體問題，而是救濟的途徑問題。也就是對于甲來說，他該通過什么途徑主張權利？只有解決了這個問題，才可以處理補償、安置的具體事項。故筆者擬就行政裁決不予受理后的救濟途徑談一下個人觀點，以拋磚引玉。

一、因房屋滅失行政裁決不予受理后當事人的救濟尷尬

最高人民法院《關于當事人達不成拆遷補償安置協議就補償安置爭議提起民事訴訟人民法院應否受理問題的批復》（下稱最高院（2005）9號批復）：拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議，就補償安置爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理，并告知當事人可以按照2001年《條例》第十六條的規定向有關部門申請裁決；2001年《條例》第十六條規定：拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議的，經當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。房屋拆遷管理部門是被拆遷人的，由同級人民政府裁決。裁決應當自收到申請之日起３０日內作出。當事人對裁決不服的，可以自裁決書送達之日起３個月內向人民法院起訴。[③]

根據上述兩條的規定，當事人達不成拆遷補償安置協議就補償安置爭議提起民事訴訟，人民法院不予受理，并告知當事人向房屋拆遷管理部門申請裁決，此為房屋拆遷糾紛的行政裁決前置程序。[④]

房屋拆遷管理部門在進行行政裁決時在程序上主要依靠建設部的《城市房屋拆遷行政裁決工作規程》（下稱工作規程）。該《工作規程》第八條規定：有下列情形之一的，房屋拆遷管理部門不予受理行政裁決申請：
　?。ㄒ唬Σ疬w許可證合法性提出行政裁決的；
　　（二）申請人或者被申請人不是拆遷當事人的；
　?。ㄈ┎疬w當事人達成補償安置協議后發生合同糾紛，或者行政裁決做出后，當事人就同一事由再次申請裁決的；
　?。ㄋ模┓课菀呀洔缡У?；
　?。ㄎ澹┓课莶疬w管理部門認為依法不予受理的其他情形。
　　對裁決申請不予受理的，房屋拆遷管理部門應當自收到申請之日起5個工作日內書面通知申請人。

對上述規定的第一款第（一）項，筆者認為此情形本身是行政復議的受理范圍，當事人可以直接申請行政復議；[⑤]對第（二）項，筆者認為此情形不屬于該《工作規程》的調整范圍、主體不適格，當事人可以重新申請符合資格的主體進行；對第（三）項，筆者認為此情形等同于民訴法“一事不再理”的基本原則，拒絕了當事人的無理纏訴，減少了重復勞動。對第（五）項的其他情形，筆者認為這是在實際工作中為了防止出現特殊情況而規定的，無法作統一評價，只能做個案分析。而《工作規程》第一款第（四）項規定，房屋已經滅失的，房屋拆遷管理部門不予受理行政裁決申請。按照2001年《條例》第十六條的規定，當事人對裁決不服的，可以自裁決書送達之日起３個月內向人民法院起訴。此處的訴訟必然指行政訴訟，因為訴訟的指向是行政裁決本身。但是目前絕大多數法院根據《行政訴訟法》及相關司法解釋的規定，對行政裁決的事實認定、行政程序、法律適用、有無超越職權和濫用職權等進行全面合法性審查后均維持了不予受理的行政裁決。[⑥]

至此，行政機關和法院均因建設部的《工作規程》第一款第（四）項而不予受理，導致行政、司法機關互相推委，當事人救濟無門，甚至上訪！對行政機關不予受理后當事人的實體權利如何救濟？目前法律均無規定，從而導致題頭案例的產生，法官也感到很困惑，該如何解決呢？

二、對行政裁決依據的合法性分析

筆者認為，產生上述問題的原因在于：在行政訴訟中法院對行政機關不予受理決定依據的合法性審查方面。筆者現就《工作規程》第一款第（四）項進行分析：

首先，就法的效力位階來說，《城市房屋拆遷管理條例》是國務院頒布的條例；而《工作規程》屬于部門規章?！?span style="FONT-VARIANT: small-caps">中華人民共和國立法法》第七十九條規定：法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章。在兩者沖突時的適用效力上來說，當然以2001年《條例》為優先。而2001年《條例》并沒有把滅失的房屋排除在補償安置裁決之外，[⑦]因此，行政訴訟時對行政機關裁決依據的法律適用方面的審查不能按《工作規程》，而應按2001年《條例》來審查，確定適用法律錯誤，最終可以撤消該不予受理的決定，并可以讓行政機關重新作出拆遷補償、安置的實體性裁決。按照這樣的途徑，當事人自然可以解決了上述問題。

其次，我們看待上述問題的角度是立足于現在，但是，建設部制定《工作規程》的時間是2003年12月，當時對拆遷案件受理依據的是最高人民法院《關于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復》（法復〔１９９６〕１２號）：

一、公民、法人或者其他組織對人民政府或者城市房屋主管行政機關依職權作出的有關房屋拆遷、補償、安置等問題的裁決不服，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當作為行政案件受理。

　　二、拆遷人與被拆遷人因房屋補償、安置等問題發生爭議，或者雙方當事人達成協議后，一方或者雙方當事人反悔，未經行政機關裁決，僅就房屋補償、安置等問題，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當作為民事案件受理。

按照該批復，即使建設部的《工作規程》作出后，題頭案例中的甲完全可以向人民法院提起民事案件訴訟，人民法院應當受理。但是，2005年最高人民法院的（2005）9號批復對此作出更改，不可以作為民事案件受理，必須行政裁決。在已更改的前提下，法院再以民事案件受理此類案件就屬于違法。如果仍然適用該條款不僅違反了上位法的規定，也必然造成實踐中的混亂，而且該條款本身并不合理。因此，實踐中對于房屋滅失的補償安置糾紛必須要經過裁決。我們可以反問：假如最高法院的（2005）9號批復先出臺，建設部的《工作規程》第一款第（四）項還會產生嗎？答案應該很明了、肯定：建設部不會制定出與正在施行的司法解釋不相吻合甚至完全對立的規章的，因為這不符合法律的完整性、系統性要求。

三、對拆遷補償安置中房屋滅失情形的建議

首先，筆者擬對房屋被拆遷人的權利先行保護提出以下建議：

1、被拆遷人、房屋承租人（非被拆遷人，只是區別于被拆遷人的獨立當事人）在房屋拆遷之前做好房屋的相關證據保全工作。這在2001年《條例》第十七條中已經明文規定：在實施拆遷前，拆遷人應當就被拆遷的有關事項向公證機關申請辦理證據保全。按照此規定，證據保全的責任在于拆遷人，[⑧]但是，在實際拆遷過程中，難免有未保全的情形（題頭案例就是這樣的情況），所以，為了維護被拆遷人的權利，被拆遷人自己應該注重這方面的工作。具體可以以公證的方法形成房屋基本情況的公證文書；可以通過公開的拍照、錄象等辦法形成證據。

2、對于房屋承租人在簽定合同時對拆遷補償的條款進行特別約定。被拆遷人因拆遷獲得補償，承租人有權獲得因解除合同而造成損失的賠償，就此，可以在簽合同時約定：在租賃期間，租賃房屋遇有商業拆遷或市政拆遷時，出租人應當從所得補償款中對承租人進行補償。有關土地、地上物、速遷獎金、出租方出資所為之添附等內容的補償歸出租方所有；有關停產停業損失、設備搬遷費用、人員安置費、承租方出資所為之添附等內容的補償歸承租方所有。按照上述約定，則出現拆遷補償時，雙方可以按照約定分償，而不會產生糾紛。

3、作為被拆遷人、承租人均應在房屋被拆遷之前與拆遷人達成補償協議，如果達不成協議，則應爭取在房屋滅失之前請求房屋拆遷主觀部門裁決。

其次，筆者擬對房屋被拆遷人的事后保護（訴訟救濟）提出以下建議：

1、法院行政庭可以撤消行政機關不予受理的行政裁決，并責令其重新作出裁決。其理由在上文中已經涉及，這里不再重述。

2、被拆遷人可以向法院提起民事侵權的訴訟。

我國《憲法》第十三條規定：國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權?！睹穹ㄍ▌t》第七十五條規定：公民的個人財產，包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料等和法律允許公民的生產資料以及其他合法財產。公民的合法財產受法律保護，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結、沒收；第一百零六條規定：公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。《中華民共和國物權法》第三十七條規定：侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任。根據上述規定，拆遷人與被拆遷人未達成拆遷補償安置協議，拆遷人沒有法定或約定的依據即對被拆遷人合法擁有、受法律保護的房屋進行拆除，違反了相關法律的禁止性規定，侵害了被拆遷人的房屋所有權，造成其財產損失，屬于民事侵權行為。拆遷人可以按照民事訴訟法的規定，以拆遷人為被告向被拆除房屋所在地的人民法院提起民事損害賠償之訴。[⑨]當然，被拆遷人也可以就補償安置問題向拆遷管理部門申請裁決，拆遷管理部門僅就被拆遷房屋的補償安置作出裁決，拆遷人違法拆除造成其他損害的只能通過民事訴訟尋求救濟。如果被拆遷人以民事侵權為由提起民事訴訟的同時又申請裁決，拆遷管理部門不應當受理裁決，這是因為受司法權優先原則的拘束；如果被拆遷人以補償安置糾紛為由提起民事訴訟的同時又申請裁決，民事訴訟不予受理，只能通過裁決，對裁決不服的人民法院提起行政訴訟，這是因為受正當程序原則的拘束。

3、行政機關濫用職權違法拆除房屋的，被拆遷人可以提起行政賠償訴訟。

根據2001年《條例》的規定，按照依法行政的要求，行政強制拆遷應當具備：依法送達的裁決或者強制拆遷決定（適用于產權有爭議的房屋）；先予補償；證據保全；15天的公告；措施合法。[⑩]在實踐中，行政機關違法強制拆除表現在：（1）沒有作出裁決或者強制拆遷決定而進行強制拆遷；（2）沒有進行補償而實施強制拆遷；（3）在強制拆遷之前沒有進行證據保全。此條源自于2001年《條例》第十七條規定，按照這一條的規定，保全的舉證責任在于拆遷人。如果拆遷人未進行證據保全，那么，被拆遷人在訴訟中提出合理的財產損失的主張，人民法院應當予以支持。行政機關濫用職權違法強制拆遷作為一種行政侵權，被拆遷人可以行政機關為被告、以拆遷人為第三人向人民法院提起行政賠償訴訟。

最后，筆者就拆遷補償安置的救濟途徑作一總體建議，因為導致題頭案例中當事人救濟無門的原因主要是相關法律的不銜接，故建議建設部對《工作規程》第一款第（四）項作出符合法律救濟體制的相應解釋。在該解釋未出臺之前，最高人民法院可以通過答復、辦法等形式對此作出規定，具體意見是：對行政機關因房屋滅失而行政裁決不予受理的決定不服的，當事人可以申請行政復議或者直接向人民法院提起行政訴訟。在行政訴訟過程中，如果經審查查明：該行政裁決僅依據建設部《工作規程》第一款第（四）項而裁決不予受理的，則對該裁決應當予以撤消，并責令該行政機關對拆遷補償安置作出實體性的裁決。