許霆，一個并無前科劣跡的普通打工仔，利用銀行ATM機的錯誤狂刷171次，從自己賬面余額只有百來元的工資卡里提走17.5萬元后逃之夭夭。廣州中院一審以盜竊金融機構罪判處許霆無期徒刑??許霆上訴??廣州高院撤消原判發回重審??08年2月22日廣州中院對該案重新審理??等待最終的裁判結果（據稱，將請示最高人民法院）。一路走來，“許霆案”可謂說在全中國掀起了軒然大波，法院的判決受到社會的普遍質疑，北京大學法學院的賀衛方教授就指出，如果一項刑事判決的被告人得到的是社會公眾的同情而不是譴責，其警示和教育意義就喪失殆盡了。

許霆案看似一則普通的案件，其包含的法律要素卻存在許多的撲朔迷離，所以它引起的轟動是許霆本人、法院及社會各界都意想不到的。作為一名普通的基層法官，我想對本案從法律角度談一下自己的看法，以期與大家共同探討、學習。

一、許霆惡意取款行為的定性

我認為許霆的第一次取款行為屬于“不當得利”，其后的惡意取款行為構成盜竊罪。原因是：

1、許霆得第一次取款得利行為純屬意外，構成民法上的不當得利。其后的取款行為的主觀心態發生變化，符合盜竊罪的構成要件。首先，主觀方面為直接故意，許霆在知道自動取款機出錯后起了貪心，產生了非法占有巨款的主觀故意。其次，客觀方面，許霆的行為符合“秘密竊取”的本質，因為判斷盜竊罪中的秘密竊取最重要的依據是取得財物的當時財物的合法占有人是否知曉，ATM機可以辨識出許霆的身份，不等于銀行的管理人員知道此事，更何況ATM機是一臺機器，和自然人不同，所以許霆在取款時，只是自動取款機知道，銀行記錄和監控錄象只能事后讓銀行的管理人員知道當時的情況。另外，在盜竊罪中，即使被害人已經發現，但犯罪分子行為時自以為人們不知的，仍不能改變“秘密竊取”的性質，如：被害人因為膽怯而假裝不知道的。最后，主體和客觀方面就不用闡述了。

2、許霆的惡意取款行為不構成不當得利。許霆的辯護律師、一些法律專家以及相當一部分的民意均認為許霆的行為純屬民事上的不當得利。一種觀點認為：許霆是持有自己的工資卡，利用個人的真實身份在公開場合公開取得財物，不符合秘密竊取的要件，只能構成不當得利。另一種觀點認為：在某些情況下，如果很多人都會經受不住誘惑而為的話，就不應該再認定為刑事犯罪行為，能夠用民事法律解決的，就不要擅用公權刑法。對于第一種觀點，我在前面第1點中已經闡述，許霆的犯罪行為就是一種看似不可思議的盜竊行為，其以合法取錢的形式掩蓋了非法占有不屬于自己財產的行為，其給銀行留下的真實身份如同武松殺人后在墻上留下“殺人者武松”一樣??僅留下了犯罪證據，但改變不了犯罪事實。對于第二種觀點，我認為完全沒有說服力。難道因為金庫門敞開、無人看守，抵制不了誘惑的人伸手進去就不構成盜竊了嗎？法律要求人們守法，當然包括在遇到誘惑的時候要有控制力！接下來看一下不當得利的概念，是指無法律上的原因而獲得利益，致他人損害的事實。可以說，盜竊罪等侵犯財產犯罪均屬于不當得利的事實，但行為人是否承擔了返還他人財產的民事責任后就無需再動用公權刑法呢？我想回答是否定的，不然追回被害人的財產使得被害人利益未受損失的案件就再無適用刑法的必要了！我認為，產生不當得利的行為一旦觸犯了刑法，就應當構成犯罪，而不能再適用民法。說到不當得利，我還想補充一點自己的看法：不當得利不局限于被動的獲取他人財物，也應包括主動的獲取他人財物，如擅自出賣他人之物獲得利益、擅自利用他人專利獲得利益。

3、許霆的行為不構成盜竊罪。刑法已明確規定，侵占罪的犯罪對象是代為保管的他人財物或他人的遺忘物、埋藏物。許霆取出的巨款并非銀行交給許霆保管，也非銀行的遺忘物或埋藏物，犯罪客觀方面不符。

二、ATM機是否屬于金融機構

金融機構，這個詞語在我們的生活中并不陌生。大街小巷隨處可見的銀行、證券公司都屬于人們所能理解的金融機構的范疇。那么，ATM機是否是金融機構呢？

根據中國人民銀行制定的《金融機構反洗錢規定》認定，“金融機構”包括：“（一）商業銀行、城市信用合作社、農村信用合作社、郵政儲匯機構、政策性銀行；（二）證據公司、期貨經紀公司、基金管理公司；（三）保險公司、保險資產管理公司；（四）信托投資公司、金融資產管理公司、財務公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經紀公司；（五）中國人民銀行確定并公布的其他金融機構。”該法律條款并沒有明確自動柜員機是否屬于金融機構。

最高人民法院在《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中對盜竊金融機構罪名中的“金融機構”進行了定義，其中第八條規定：刑法第二百六十四條規定的“盜竊金融機構”是指盜竊金融機構的經營資金、有價證券和客戶的資金，如儲戶的存款、債券、其他物款，企業的結算資金、股票，不包括盜竊金融機構的辦公用品、交通工具等財物的行為。該規定中也沒有對ATM機是否屬于金融機構進行明確定義。

ATM機是否等同于銀行等金融機構，這個認定很關鍵，如果是，量刑大不一樣。我認為ATM機不屬于刑法意義上的金融機構。原因是：其一，司法解釋將“運鈔車”定義為金融機構，運鈔車其實就是流動的銀行，具備嚴密的組織系統，有銀行工作人員、有保安，防范措施及其到位。那ATM機呢？它有設置攝像頭，24小時嚴密監控，而且錢柜采用了堅固耐用的厚鋼板，里面裝的現金就是銀行的金融資產。在銀行方面看，ATM機肯定是屬于金融機構，相當于自助銀行。但它真的與傳統意義上的或者說與立法意圖上的金融機構沒有區別嗎？我認為ATM機與銀行甚至運鈔車是不能等同的，ATM機是根本沒有人職守，沒有銀行工作人員及保安在場，所以盜竊銀行柜面、金庫或運鈔車的犯罪分子的主觀惡性、人身危險性是均不能與許霆之流盜竊ATM機的相提并論的。其二，從有利于被告人的角度出發，如果對ATM機是否是金融機構有爭議，就要解釋。按照法律的基本理念，應做出對被告人有利的解釋，即不認定ATM機為刑法意義上的金融機構。其三，我認為刑法意義上的金融機構是個有機整體，它必須要有嚴密的組織系統、運作程序，必要要有工作人員、保安等。而ATM機的法律性質應定位為電子營業員，攝像頭相當于電子保安，但并不能因此就直接于柜面上的營業員和營業廳里的保安劃上等號，畢竟機器和自然人是不同的。

在現實生活當中，通過ATM機操作取款和通過銀行操作取款是一樣的，人們通常會將ATM機看作是銀行的延伸，但是當這一特殊的機器需要用刑事法律去規范時，我想卻不能將其認定為金融機構。

三、銀行過錯能否成為減輕或從輕處罰的依據

據廣州市商業銀行ATM機管理部門的一位工作人員透露:”許霆案”中的那臺ATM機是因為制造廠商對系統升級造成了機器故障。于是很多老百姓都說：如果不是你銀行具有重大過錯，一個打工仔怎會有這樣的膽量？相當一部分法律專家也在說：人性中的貪念在這一刻被激發，ATM機的失常誘使一個正常的公民臨時產生了犯罪意圖??這應該成為減輕或從輕的依據。那么銀行的疏忽失職到底能否影響許霆的量刑呢?

我認為，銀行的ATM機出現故障是事實，但出現故障并不能成為許霆恣意盜竊的一個理由，換句話說，即使銀行金庫大門敞開，警衛極度失職，或者某人將敞開的裝有巨款的行李袋背在身后，也都不能以此為由大肆行竊。當然，我們可依法追究有關失職、瀆職人員的法律責任，但不能因此就將被害人的過錯作為減輕處罰盜竊犯的依據，我國的刑法沒有規定這樣的法定量刑情節，遏制貪念正是刑罰的特殊預防和一般預防功能之所在。縱觀該案，我考慮可以將銀行的在先過錯作為一種酌定的量刑情節，因為機器的故障使得許霆有了可乘之機，輕松刷卡即可取得巨款，分析許霆的主觀惡性程度、人身危險性大小、犯罪手段，再與一般的盜竊案件相比，對許霆應該給予酌定從輕處罰。

法院應該獨立辦案，不受外界任何因素的干擾，但是作為一名基層法官我想法院既然是人民的法院，它的判決就必須大體上合乎人們普遍的正義感。人們常說，以德服人、以理服人，那么法律、依據法律的判決不更應該讓老百姓心服口服嗎？許霆案所引發的社會關注、民意反應倒是給全中國的法官們一個警示、教育、學習的機會，讓每個人在辦案過程中更加謹慎的對待問題，做到合法、合情又合理。