民事訴訟法修正案已于2008年4月1日付諸實施，此次修改無疑對著力破解“申訴難”、“執(zhí)行難”等群眾反映強烈的問題起到積極作用，但此次修改仍存在一些不徹底之處，民事訴訟中存在的諸多問題仍未得到有效解決，如關(guān)于公告送達制度的完善。何謂公告送達？民事訴訟的公告送達，是指人民法院以公告的方式將應(yīng)送達的訴訟文書和法律文書的內(nèi)容告知受送達人，法定公告期間屆滿即發(fā)生送達效力的送達方式。我國民事訴訟法第84條規(guī)定，“受送達人下落不明，或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達的，公告送達。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過六十日，即視為送達。”然而，由于立法的不完善和抽象性，司法人員在實踐中難以準確、合理地適用公告送達，造成公告送達亂、效果差的現(xiàn)狀。本文擬從公告送達的前提條件、方式、期限等角度出發(fā)，針對我國民事訴訟中的公告送達制度談幾點粗疏之見。

 

一、公告送達的前提條件

由于地理環(huán)境、經(jīng)濟發(fā)展狀況、基本政治制度等因素的影響，各國關(guān)于公告送達前提條件的立法有所差異，如美國民事訴訟法規(guī)定，“如果原告提出的起訴狀要求經(jīng)過原告律師努力調(diào)查后，還是不能確定被告居住的地方，或者即使確定了，但因按照本條規(guī)定在交付送達的地區(qū)以外時，那么根據(jù)原告律師所提出的不能向被告交付送達的證明書，對被告的通知書可以在其財產(chǎn)所在地公開發(fā)行的報紙或如果沒有上述報紙時在財產(chǎn)所在地的一般普及的報紙上不少于連續(xù)三周的期間，每周一、四對被告進行公告送達。” 法國民事訴訟法規(guī)定，“如應(yīng)當(dāng)向其送達文書的人既無住所，又無居所，也無工作地址，執(zhí)達員應(yīng)制作筆錄，詳細說明為尋找文書收件人所作的各種努力。” 日本民事訴訟法規(guī)定，“在如下的情況下，法院書記官根據(jù)申請，可以進行公告送達。（一）當(dāng)事人的住所、居所及其他應(yīng)送達的場所不明的；（二）根據(jù)本法第一百零七條第一款的規(guī)定不能進行送達的；（三）應(yīng)向外國進行的送達，根據(jù)本法第一百零八條的規(guī)定不能送達或認為以此不能送達的；（四）根據(jù)本法第一百零八條規(guī)定向外國主管官廳進行送達后經(jīng)過六個月仍未寄來證明該項送達的文書。”

 

我國民事訴訟法規(guī)定，公告送達的前提條件是受送達人下落不明，或者用其他送達方式無法送達。與國外立法相比，我國關(guān)于公告送達前提條件的立法具有概括性、全面性、原則性等優(yōu)點，但同時亦具有缺乏操作性、時滯性等缺陷，如關(guān)于受送達人下落不明的認定、認定的主體等內(nèi)容，我國立法仍存在某些不完善或空白。筆者認為應(yīng)對“下落不明”的定義作擴大解釋，并由法院調(diào)查受送達人的情況。

 

關(guān)于下落不明的定義，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第26條規(guī)定，“下落不明是指公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況。……”筆者認為，經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，上述定義是依據(jù)上世紀八十年代的經(jīng)濟基礎(chǔ)條件作出的，符合當(dāng)時的司法實踐；隨著時代的變遷，經(jīng)濟在發(fā)展，社會在進步，司法環(huán)境也在不斷變化，法律的滯后性特征亦在不同層面中不斷表現(xiàn)出來，上述定義與現(xiàn)代司法的矛盾已愈來愈深。例如隨著現(xiàn)代移動通信的發(fā)展，攜帶手機已不是某些人的專利，而是平常人進行正常工作和生活的必需品。由此，在司法實踐中出現(xiàn)了一系列難題，如在民事訴訟送達時知道受送達人手機號碼，并能與其取得聯(lián)系，但不能確定其所在地，在受送達人拒絕領(lǐng)取有關(guān)法律文書的情況下，應(yīng)當(dāng)怎樣送達？根據(jù)上述司法解釋的內(nèi)容，這種情況并不屬于下落不明的范疇，但又無法按照正常程序送達。如果采用公告送達，從審判程序角度來講欠缺法律依據(jù)。因為從技術(shù)條件上講，知道手機號碼后利用全球衛(wèi)星定位系統(tǒng)（GPS）必能查出手機使用者的確切地址，只是民事訴訟作為解決平等主體私人間糾紛的訴訟，如利用上述系統(tǒng)查找當(dāng)事人必定要花費大量的財力和精力，而且因沒有法律依據(jù)并不一定能得到有關(guān)單位的同意。因此，關(guān)于受送達人下落不明的定義應(yīng)隨著客觀社會的變化而不斷創(chuàng)新，應(yīng)隨著客觀環(huán)境的變化作擴大解釋，筆者認為受送達人離開最后居住地后無法查明經(jīng)常居住地、住所或者工作地的，都應(yīng)視為下落不明，其中包括知道受送達人的手機號碼而無法確定送達地址等情況。

 

另外，適用公告送達時，調(diào)查受送達人的主體是誰？在國外，美國民事訴訟法認為應(yīng)由原告律師調(diào)查受送達人的有關(guān)情況，而法國民事訴訟法則認為應(yīng)由法院的執(zhí)達員進行調(diào)查，為什么兩國的立法會有如此大的差異呢？筆者認為，這主要是由于兩國所屬的法律淵源不同。美國屬于英美法系國家，其在民事訴訟中采用的是對抗制訴訟模式，又稱辯論式，即民事案件中的原、被告律師在法庭上相互對抗，提出各自的證據(jù)，詢問己方證人，盤問對方證人，并在此基礎(chǔ)上相互辯論。法官主持開庭，并對雙方的動議和異議作出裁決，對違反命令者則以“藐視法庭罪”論處，但不主動調(diào)查，也不參與提問，在法庭中僅僅充當(dāng)消極仲裁人的角色。而法國屬于大陸法系國家，采用糾問制訴訟模式，訴訟的進行及證據(jù)的調(diào)查皆以法院為主，法官以積極審判者的形象主持法庭。在民事訴訟過程中，大陸法系國家的法院占據(jù)主動、積極的地位，其“要求當(dāng)事人的任何訴訟行為必須通過法院傳遞給對方當(dāng)事人才能發(fā)生訴訟法上的效力，并把民事訴訟關(guān)系演變?yōu)?span lang="EN-US">‘權(quán)力關(guān)系’” 。我國立法對調(diào)查受送達人的主體并沒有明確規(guī)定，但我國的法律體系屬于社會主義法系，同時也深受大陸法系的影響，結(jié)合我國法律和有關(guān)司法解釋授予人民法院主動調(diào)取證據(jù)和查明事實等權(quán)利的實際，應(yīng)當(dāng)認定我國的法官在訴訟中處于積極審判者的地位，因此調(diào)查受送達人的有關(guān)情況理所當(dāng)然也應(yīng)由其進行。

 

二、公告送達的方式

 

關(guān)于公告送達的方式，筆者認為在與受送達人身份、工作性質(zhì)、生活區(qū)域等相適應(yīng)的一定級別的報刊上刊登為宜。

 

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第八十八條規(guī)定，“公告送達，可以在法院的公告欄、受送達人原住所地張貼公告，也可以在報紙上刊登公告；對公告送達方式有特殊要求的，應(yīng)按要求的方式進行公告。公告期滿，即視為送達。”筆者認為，采用在法院的公告欄、受送達人原住所地張貼公告的方式進行送達不太妥當(dāng)。因為在法院公告欄張貼開庭公告是每個案件必須進行的法定程序，其主要目的是落實公開審判制度，而不是為了完成訴訟中的送達程序，且其也不可能產(chǎn)生送達的法律效果。在受送達人的原住所地張貼公告，有違司法公正的宗旨。因為人民法院在明知受送達人已離開原住所地的情況下仍采用此種方式進行送達，無論從法律程序上還是情理上講，都有草率、任意之嫌，既損害了法院嚴肅、認真的形象，也侵犯了受送達人答辯、上訴等權(quán)利。另外，針對部分學(xué)者提出的通過電視進行公告的說法，筆者認為電視送達雖然具有覆蓋面廣等優(yōu)點，但同時亦具有送達成本高、不容易保存等缺陷。因此采用在報紙上刊登公告的方式更能體現(xiàn)訴訟程序的公平和正義，因為報紙具有發(fā)行比較普遍，成本較低，保存時間比較長，當(dāng)事人接觸的概率亦比較大等優(yōu)點。

那么在哪類報紙、何種級別的報紙上刊登比較合適？最高人民法院于1993年5月28日以司法解釋的名義發(fā)布《法院公告刊登辦法》，規(guī)定刊登法院公告統(tǒng)一由《人民法院報》辦理。筆者認為，《人民法院報》作為一種法律專業(yè)的報紙，其專業(yè)性比較強，主要讀者是法官、律師等法律從業(yè)人員，傳播覆蓋面很狹小。而作為受送達人的一方當(dāng)事人基本上不可能是法律從業(yè)人員，且“下落不明”，很難看到該類報紙，在《人民法院報》上刊登公告，對他們來說也就形同虛設(shè)。所以，從訴訟程序的正當(dāng)性角度考慮，應(yīng)該打破《人民法院報》的“壟斷”地位，適宜在百姓容易接觸的日報、晚報或法制報上刊登公告。但基于我國的行政區(qū)域劃分，現(xiàn)階段的日報、晚報或法制報的種類特別多，有縣級、地區(qū)級、省級和中央級等等，人民法院在刊登公告時應(yīng)如何選擇？據(jù)筆者了解，許多基層法院為了方便，大多數(shù)選擇在與其相適應(yīng)的縣級報紙上刊登公告。筆者認為，這種做法欠妥當(dāng)，因為下落不明的當(dāng)事人一般是在外地打工或本來就是外地人，如果只是在基層法院相對應(yīng)的縣級報紙上刊登公告，明顯達不到送達的效果，訴訟程序存在瑕疵，有違司法公正。正如米爾伊安．R．達瑪什卡指出：“要使判決的程序正當(dāng)性得到維持，當(dāng)事人之間的競賽規(guī)則不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿栏褡袷兀冶仨毷枪降摹２还芄竭@一概念在比較法語境中可能包含哪些的因素，它必定會包含旨在為競爭者提供均等取勝機會的程序安排。” 因此，從公平與正義的角度出發(fā)，報紙的種類應(yīng)以地區(qū)級以上或是與當(dāng)事人最后居住地與受訴人民法院的共同上一級的行政區(qū)劃相對應(yīng)的報紙為宜。

三、公告送達的期限

 

關(guān)于公告送達的期限，從公正與效率的訴訟價值出發(fā)，筆者認為可借鑒國外的一些先進做法，在公告時間與公告次數(shù)上雙管齊下。

 

我國民事訴訟法規(guī)定為自公告發(fā)出之日起六十日。立法者的本意可能是公告時間越長，受送達人看到公告的概率越大，更能接近訴訟公正。筆者認為，上述規(guī)定雖有一定的道理，但從總體上考慮，仍欠缺科學(xué)性、合理性和公平性，因為人們看報紙追求的是新穎性和時效性，一般不會去看過時的報紙，因此公告時間的長短與保護受送達人的權(quán)益根本無關(guān)。同時，因為公告送達案件的審理期限比一般適用簡易程序?qū)徖淼陌讣辽僖辔鍌€月左右的時間，有些當(dāng)事人就是利用這一點，進行惡意訴訟，故意讓法院無法直接送達，拖延訴訟時間，損害另一方當(dāng)事人的權(quán)益，也違反了民事訴訟的效率原則。對此，正如有的學(xué)者指出：“假如法院被當(dāng)事人松散的或故意拖長的辯論牽著走，這不僅對要求迅速解決糾紛的當(dāng)事人不利，而且增加法院負擔(dān)，影響提高辦案效率。” 因此，為了實現(xiàn)訴訟效率的價值目標，民事訴訟法關(guān)于六十日的公告送達期限應(yīng)該予以縮短。

 

對此，我國著名學(xué)者江偉、孫邦清曾在《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改建議稿》中指出，“受送達人下落不明，或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達的，公告送達。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過兩周，即視為送達。涉外案件的公告送達自公告發(fā)出之日起一個月，視為送達。”筆者認為，上述建議同我國民事訴訟法的規(guī)定相比，更具有合理性和公平性，但仍有所欠缺。理由有二：其一，從本質(zhì)上說，公告送達是一種擬制送達，是一種訴訟程序的推定，是為了使法院審判工作正常開展而不得已設(shè)立的送達方式，難以切實地保護受送達當(dāng)事人的合法權(quán)益。然而，公正應(yīng)貫穿民事糾紛解決的始終，法律正義更應(yīng)該通過立法、行政、司法的途徑實現(xiàn)。當(dāng)事人參與到訴訟程序中已成為現(xiàn)代訴訟程序的一項基本要素，成為判斷程序公正與否的重要標準，故法院在采用公告的送達方式時，應(yīng)當(dāng)盡可能地讓當(dāng)事人知曉訴訟的有關(guān)情況，盡可能地讓其參與到訴訟中來。其二，公告時間的長短，亦反映了訴訟過程中的公正與效率問題。理論上，公正與效率這兩個訴訟價值是矛盾統(tǒng)一的關(guān)系，當(dāng)兩者的沖突達到不可調(diào)和的程度時，應(yīng)堅持公正優(yōu)先，兼顧效率的原則，而不能為了訴訟效率，無限制地縮短公告時間，侵害受送達人的訴訟權(quán)利。因此，為了盡可能地協(xié)調(diào)訴訟公正與效率，保護雙方當(dāng)事人的權(quán)益，對民事訴訟法再次進行修正時，我國可以借鑒國外立法的一些先進經(jīng)驗，如美國關(guān)于公告送達時，在報紙上刊登公告不是一次了事，而是連續(xù)多次刊登，這樣至少在訴訟程序方面更能保護受送達人的訴訟權(quán)利。

 

隨著市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，我國勞動力資源的配置更加活躍，一些經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)的農(nóng)村勞動力輸出呈逐年上升趨勢。由此，當(dāng)，當(dāng)長期在外打工生活的打工者成為原住所地案件的當(dāng)事人時，就大大增加了法院的送達難度。因此，為了實現(xiàn)人民法院“公正與效率”的世紀主題，切實為構(gòu)建“和諧社會”提供有力的司法保障，我國應(yīng)從立法、司法等多方面完善公告送達制度。