劉某和被害人朱某均系某單位工作人員。朱某性格開朗，喜歡和男同事開玩笑，劉某就以為其作風(fēng)輕佻，一直想單獨(dú)接近朱某。2015年11月20日下午，朱某因工作原因來到劉某的辦公室，劉某與其寒暄之后，突然上前摟抱朱某，并說很喜歡她。朱某掙脫未果，被強(qiáng)行按倒在沙發(fā)上，劉某便親吻朱某，摳摸朱某下身，扒扯朱某下衣，央求朱某和他做一次，并發(fā)誓今后會(huì)對(duì)她好。朱某嚴(yán)厲斥責(zé)劉某，伺機(jī)扇了他一耳光，表示如不罷手，一定會(huì)控告他。劉某見難以得逞，便好言安撫，笑稱是和朱某開玩笑的。不久，劉某在沒有別人的場合，對(duì)朱某故技重演，朱某將其告發(fā)。

　　對(duì)劉某的行為如何定性，合議庭有兩種意見。第一種意見認(rèn)為，劉某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪（未遂）。理由是，劉某對(duì)朱某采取了強(qiáng)行按倒、摳摸、扒扯等暴力手段，意欲與朱某發(fā)生性關(guān)系，遭到了朱某的強(qiáng)力反抗未果。很顯然，劉某采取暴力手段強(qiáng)行與朱某發(fā)生性關(guān)系的行為明顯違背了朱某的意志，雖然因劉某意志以外的原因沒有得逞，但其行為仍然構(gòu)成強(qiáng)奸罪（未遂）。第二種意見認(rèn)為，劉某的行為構(gòu)成強(qiáng)制猥褻婦女罪。理由是，劉某雖然違背朱某的意志，采取暴力手段意欲與朱某發(fā)生性關(guān)系，但是，劉某主觀上并沒有強(qiáng)行奸淫的故意和目的，因此，其強(qiáng)制猥褻朱某的行為只能被認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻婦女罪而不能看作是強(qiáng)奸罪的手段行為。

　　筆者傾向于第二種意見。

　　強(qiáng)奸罪無論既遂還是未遂，行為人主觀上都具有違背婦女意志強(qiáng)行與之性交的故意和目的，客觀上則都表現(xiàn)為采取暴力、脅迫等侵犯人身權(quán)利的手段強(qiáng)行與婦女性交的行為，其犯罪構(gòu)成都是主觀強(qiáng)奸故意和客觀強(qiáng)奸行為的統(tǒng)一。而對(duì)強(qiáng)制猥褻婦女罪而言 ，主觀上一般具有追求下流無恥的精神刺激和感官刺激的動(dòng)機(jī)，有時(shí)也具有奸淫的故意和目的，但絕對(duì)不是違背婦女意志而強(qiáng)行與之性交的故意和目的；客觀上具有以暴力、脅迫等手段強(qiáng)制猥褻婦女的行為，甚至也有奸淫的行為，其犯罪構(gòu)成是上述主客觀要件和特征的統(tǒng)一。區(qū)分強(qiáng)奸罪（未遂）和強(qiáng)制猥褻婦女罪應(yīng)該根據(jù)二者各自的主客觀要件和特征，貫徹主客觀統(tǒng)一的原則。

　　在司法實(shí)踐中，當(dāng)行為人采取暴力手段并明顯具有奸淫的故意和目的時(shí)，不容易僅僅從客觀形式上區(qū)別是強(qiáng)奸罪（未遂）還是強(qiáng)制猥褻婦女罪。這種情況下，區(qū)別二者的關(guān)鍵是看行為人有無違背婦女意志強(qiáng)行奸淫的故意和目的。二者的客觀行為表現(xiàn)雖然類似，但絕對(duì)不是相同。強(qiáng)奸罪的行為人在其猥褻過程中，必然要以語言、動(dòng)作表示其強(qiáng)行奸淫的故意和目的，而且強(qiáng)行猥褻的行為必然要向強(qiáng)行性交的行為發(fā)展，如果不出現(xiàn)行為人意志以外的原因，其必定要實(shí)施強(qiáng)行性交的行為。而強(qiáng)制猥褻婦女罪的行為人在猥褻過程中或者猥褻后，也可能要求與婦女發(fā)生性關(guān)系，但絕對(duì)不是強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的意圖，而是在被害人不同意的情況下就會(huì)罷休，并無進(jìn)一步強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的行為。

　　具體到本案而言，劉某采取暴力手段猥褻朱某后雖然企圖奸淫，但在遭到朱某強(qiáng)力反抗后，并沒有表現(xiàn)出強(qiáng)行與朱某發(fā)生性關(guān)系的故意和目的。其企圖奸淫的行為只是求奸行為，在對(duì)方不同意時(shí)只好作罷。因而不能將這種情況下朱某強(qiáng)制猥褻的行為看作是強(qiáng)奸罪的手段行為，進(jìn)而作出強(qiáng)奸罪（未遂）的認(rèn)定。