在民事訴訟中，推定作為一種重要的證據(jù)方法，得到了廣泛的運(yùn)用。推定的運(yùn)用帶來了許多訴訟上的效益，但同時(shí)也引起了爭(zhēng)議，最主要的是，推定對(duì)當(dāng)事人的舉證責(zé)任的分擔(dān)具有重要的影響。為了更深入探討推定與舉證責(zé)任的關(guān)系問題，筆者要引入兩個(gè)概念，初步證據(jù)推定和說服性證據(jù)推定。從推定的層次劃分來看，推定是最高層次，第二層次是法律上的推定和事實(shí)上的推定。這樣，初步證據(jù)推定和說服性證據(jù)推定就位于法律上的推定和事實(shí)的推定之下，屬于第三個(gè)層次。

一、初步證據(jù)推定和說服性證據(jù)推定的聯(lián)系和區(qū)別

所謂初步證據(jù)推定是指，對(duì)于某個(gè)證據(jù)來說，如果它通過了法院的驗(yàn)證，即享受初步合格的推定。初步證據(jù)推定的標(biāo)準(zhǔn)主要適用于審判前的準(zhǔn)備階段。例如立案庭人員在審查起訴時(shí)，基于較低的標(biāo)準(zhǔn)（形式審查）對(duì)符合此標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)允許其提交到法庭上質(zhì)證進(jìn)行辨認(rèn)和質(zhì)證，才具有初步合格性。因此，一旦享有此項(xiàng)推定，就應(yīng)當(dāng)允許提交法庭上進(jìn)行辨認(rèn)和質(zhì)證。就象目前一些離婚案件中，當(dāng)事人提供的結(jié)婚證書后，立案庭人員經(jīng)過初步審查，予以立案，該證據(jù)也就有了進(jìn)入法庭的機(jī)會(huì)，初步推定其是合格的證據(jù)了?？梢?，這種推定的后果是賦予某些證據(jù)以初步合格性，賦予它一種進(jìn)入法庭審理階段的準(zhǔn)許資格。這種做法的目的在于剔除與案件無關(guān)的證據(jù)，避免當(dāng)事人混淆視聽，加快進(jìn)入訴訟進(jìn)程，提高訴訟效率。

所謂說服性證據(jù)推定是指，提交到法庭上的某種證據(jù)，經(jīng)過質(zhì)證和辯論之后，仍然具有很強(qiáng)的證明力，即享受說服合格的推定。按照舉證責(zé)任分層理論，當(dāng)訴訟開始后，通常要由原告提出證據(jù)，并說服審理者。在這種情況下，初步證據(jù)推定通常不會(huì)遇到太大的困難。最大的問題是說服性推定是否成立。如果原告所提出的證據(jù)具有很強(qiáng)的說服力，并有效地克服了被告方的反駁，則說服性推定即可成成立，這時(shí)也可以說原告已經(jīng)成功履行了自己的說服責(zé)任。根據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，該事實(shí)可別接納為證據(jù)。反之，如果說服力不強(qiáng)或者遭到被告方的有力駁斥，則關(guān)于該事實(shí)的說服性推定不成立，它就不能被接納為證據(jù)。因此，說服性推定成立的條件是：第一，必須是在訴訟開始之后的法庭審理階段；第二，必須是原告所提出的證據(jù)具有較強(qiáng)的說服力；第三，必須能克服被告的反駁。

二、說服性推定成立的后果

說服性推定可分為個(gè)別證據(jù)的說服性推定和與本案所有證據(jù)的說服性推定。在個(gè)別證據(jù)說服性推定成立的情況下，它初步被接納為證據(jù)（就穩(wěn)定性而言，比關(guān)于它的初步證據(jù)推定有所加強(qiáng)）。在這種情況下，如果被告提出反駁，則提供證據(jù)的責(zé)任就轉(zhuǎn)移到被告一方。因此，說服性推定能起到轉(zhuǎn)移提供證據(jù)的責(zé)任的作用。但是，初步證據(jù)推定不能做到這一點(diǎn)，它的穩(wěn)定性十分脆弱，需要說服性推定來加強(qiáng)其地位。單純的初步證據(jù)推定無法做到轉(zhuǎn)移提供證據(jù)的責(zé)任。在本案的所有證據(jù)的說服性推定成立的情況下，原告基本上獲得勝訴，除非被告方有關(guān)鍵性證據(jù)扭轉(zhuǎn)這種局面。

三、初步證據(jù)推定和說服性推定的差別

從推定的性質(zhì)來說，初步證據(jù)推定和說服性推定都屬于推定的第三層次。然而，這兩種推定之間存在明顯的差別。首先是層次方面的差別。前者屬于證據(jù)推定的表層，后者則處于證據(jù)推定的深層。其次，在效力方面的差別。初步證據(jù)推定的效力是臨時(shí)的，說服性推定具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性，不可以隨便撤銷，除非提出確實(shí)的反證。初步證據(jù)推定而后說服性推定都屬于事實(shí)上推定的范疇。再次，出現(xiàn)時(shí)間的不同。初步證據(jù)推定總是先于說服性推定。在訴訟過程中，當(dāng)原告提出攻擊性證據(jù)的情況下，首先會(huì)出現(xiàn)初步證據(jù)推定的問題，此推定一旦成立，即產(chǎn)生說服性證據(jù)推定問題。同樣，在被告提出反駁性證據(jù)的情況下，也可能會(huì)先后出現(xiàn)這兩種推定。

四、被告是否承擔(dān)說服責(zé)任

在一般的民事案件中，被告是不承擔(dān)說服責(zé)任的。對(duì)每一個(gè)案件來說，說服責(zé)任可分為兩種：個(gè)別證據(jù)的說服責(zé)任和本案所有證據(jù)的的關(guān)聯(lián)的說服責(zé)任。不論是就個(gè)別證據(jù)還是就一個(gè)案件的所有證據(jù)的關(guān)聯(lián)，被告都不承擔(dān)說服責(zé)任，而且也不應(yīng)該承擔(dān)這種責(zé)任。因?yàn)樵谝话愕拿袷掳讣?，說服責(zé)任與舉證責(zé)任是具有密切聯(lián)系的。原告如果不能成功地履行個(gè)別證據(jù)的說服責(zé)任，那么他所提出的這個(gè)證據(jù)就不能被法庭所采納，從而就可能減少一份勝訴的籌碼；如果這個(gè)證據(jù)是十分重要的，那么他可能最后敗訴。如果他不能成功地履行本案所有證據(jù)的關(guān)聯(lián)的說服責(zé)任，即等于說他未能履行法律所規(guī)定的由他來承擔(dān)的舉證責(zé)任，那么他就必然會(huì)遭到敗訴的后果。

顯然，要求被告承擔(dān)說服是不恰當(dāng)?shù)?。有人?huì)說，當(dāng)原告提出證據(jù)并進(jìn)行說服后，被告在可能的情況下，必然要提出自己的證據(jù)予以反駁。這種反駁是否成功，必然包含著被告是否能夠成功履行自己的說服責(zé)任。這種觀點(diǎn)不完全正確。筆者承認(rèn)，被告為了維護(hù)自己的利益，不會(huì)對(duì)原告的攻擊視而不見，必然要尋找證據(jù)予以反駁。在這種反擊的過程中，他承擔(dān)著提供證據(jù)的責(zé)任，但是他并不承擔(dān)說服責(zé)任。當(dāng)然在他的反駁中包含說服性因素，但是這并不意味著他承擔(dān)說服責(zé)任，這是一種說服的必要。也就是說，在法庭上，在法官面前，他有必要對(duì)自己所提出的證據(jù)進(jìn)行解釋和說明，提出它在本案中的價(jià)值，并以此來駁倒原告的證據(jù)。被告對(duì)法庭上的這種說服不承擔(dān)任何責(zé)任。

說服必要與說服責(zé)任之間存在明顯的差異。當(dāng)被告提供證據(jù)后，即使不進(jìn)行說服，法官也未必不接受。但說服責(zé)任不同，如果原告在提供證據(jù)后不進(jìn)行恰當(dāng)?shù)募皶r(shí)的說明，就意味著他未能履行自己在該證據(jù)上的說服責(zé)任，其結(jié)果，法官肯定不會(huì)采納他所提供的證據(jù)。然而，原告履行說服責(zé)任與被告進(jìn)行必要的說服，兩者可以達(dá)到同樣的目的和結(jié)果，成立說服性推定。

五、說服性推定在原告和被告之間的差異

在訴訟實(shí)踐中可能會(huì)遇到這樣的問題，即在被告不承認(rèn)說服責(zé)任的情況下，是否享有說服性推定。前面已經(jīng)指出，從責(zé)任的角度而言，原告不承擔(dān)說服責(zé)任，而被告不承擔(dān)這種責(zé)任。但是如果換一個(gè)角度，即從推定方面來看，原告對(duì)自己的訴訟攻擊行為和被告對(duì)于自己的訴訟防御行為，都可能享有說服性推定，這是一種事實(shí)上的推定。對(duì)于原告來說，他提出攻擊性證據(jù)并進(jìn)行有力的說服后，很可能成立說服性推定，這是一種事實(shí)上的推定，比較容易理解。但是就被告而言，他針對(duì)原告的證據(jù)進(jìn)行了有力的反駁，在這種情況下，也很可能成立說服性推定，即法庭可能接受他的反駁性意見。這種推定是被告的說服必要所導(dǎo)致的結(jié)果。

六、說服性推定能否導(dǎo)致舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移

說服性推定成立以后，不會(huì)導(dǎo)致舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。為了說明這個(gè)問題，我們必須區(qū)分兩種情況。首先，在原告?zhèn)€別證據(jù)的說服性推定成立的情況下，被告有必要給予反駁，這時(shí)被告要承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任，。因此發(fā)生提供證據(jù)的責(zé)任由原告轉(zhuǎn)移到被告的情形。反之，當(dāng)被告?zhèn)€別證據(jù)的說服性推定成立以后，原告有必要再次采取行動(dòng)，提出新的證據(jù)進(jìn)行攻擊，這時(shí)提供證據(jù)的責(zé)任又由被告轉(zhuǎn)移到原告一方。其次，在本案中，當(dāng)原告的所有證據(jù)的關(guān)聯(lián)的說服性推定成立以后，則原告勝訴。反之，當(dāng)被告的所有證據(jù)的關(guān)聯(lián)的說服性推定成立以后，則被告勝訴。如果兩個(gè)方面的說服性推定都成立，則造成事實(shí)的真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，此時(shí)按舉證責(zé)任分配法則，原告敗訴。