內(nèi)容摘要：20世紀70年代美國學者安德魯•馮•赫希所倡導的該當論從其本質(zhì)上體現(xiàn)為報應論的，從理論體系上來看，其所主張的報應其實就是道義報應。它繼承了報應論對人的自由意志予以尊重的態(tài)度，主張刑罰的嚴厲性與犯罪的嚴重性相均衡以實現(xiàn)法律的正義。在具體的刑罰裁量中，該當論以已然之罪作為量刑的根據(jù)，這使其區(qū)別于功利論將未然之罪作為量刑依據(jù)的觀點。同時，罪刑相當也是該當論量刑時所堅持的原則。雖然該當論在各國立法中未得到確認，但其在刑罰裁量中卻具有重要意義。對它的研究尤其是對量刑格的認識和理解有助于量刑的準確適當和刑事審判的公正。

關鍵詞：該當論  報應論  量刑  已然之罪  罪刑相當

 

“刑罰，是國家為了防止犯罪行為對法益的侵犯，由人民法院根據(jù)刑事立法，對犯罪人適用的建立在剝奪性痛苦基礎上的最嚴厲的強制措施”。[1]作為實現(xiàn)刑事責任的主要方式，刑罰的適用往往抱有一定的目的，以期實現(xiàn)特定的法律秩序，而刑罰的目的又關涉到刑罰適用的正當性。在一定程度上說，刑罰的目的本身就反映了立法者和國民對其的一種需要。刑罰本身就是一種對人的權益的侵害，但立法者為什么要予以明確規(guī)定，這種對人的權益的侵害為什么是必要的，其正當性又在哪里？對于這些問題，長期以來就存在著爭論，刑法理論上存在著報應論和功利論兩大陣營，其中功利論又可以根據(jù)刑罰所針對的對象的不同而分為一般預防論和特殊預防論。而該當論（又稱該當報應論）則為美國學者安德魯•馮•赫希等在二十世紀七十年代所倡導。

一、該當論的基本體系

在報應刑論者看來，刑罰的正當化根據(jù)在于，為了實現(xiàn)“惡有惡報，善有善報”這一古老的正義觀念，就應當基于報應的原理對犯罪施以痛苦的刑罰進行報應，即把刑罰理解為是對犯罪的報應。

作為報應論的一種，該當論在其邏輯結構上體現(xiàn)為如下的基本體系，“其一，譴責錯誤行為是一種普通的道德標準；其二，犯罪是一種錯誤行為，應該受到譴責，因而具有應受譴責性；其三，刑罰作為對犯罪這樣一種錯誤行為的反應，必須具有譴責性；其四，不同的犯罪因嚴重性的不同而在應受譴責性的強度上互不相同；其五，作為譴責犯罪的手段的刑罰因嚴厲性的不同而譴責性不同；其六，按照公正的要求，對錯誤的譴責程度應該與錯誤的應受譴責性相當；其七，因此，作為譴責犯罪的手段的刑罰的嚴厲性應該與作為譴責對象犯罪的嚴重性相當”。[2]

從整個體系結構看來，一個非常重要的前提就是“譴責錯誤行為是一種普通的道德標準”，這一命題直接關乎整個體系的成立，這也說明了該當論是從道德作為基礎來確定犯罪與刑罰之間的關系的，從這一意義上來講，該當論體現(xiàn)的報應其實就是一種道義報應。即在確定罪刑關系時，通過道德確立起了二者的該當關系，罪刑之間的橋梁就是“應受譴責性”，根據(jù)應受譴責性的程度和犯罪嚴重程度相當以及刑罰嚴厲程度表現(xiàn)出的譴責性程度的不同，加上公平的前提，得出犯罪嚴重程度與刑罰程度的相當，由此形成的罪刑相當關系即為罪刑該當關系。

二、該當論與法律價值

法律必須體現(xiàn)人類所追求的價值，對價值的體現(xiàn)也是人們對法律進行檢驗的標準。在法律所體現(xiàn)的各種價值中，自由、正義、秩序是最基本的三大價值，這也是檢驗法律的基本尺度。

（一）該當論與自由

對自由意志的肯定，是報應論的共同特點。黑格爾認為，刑罰不是在于剝奪個人自由相威懾而實現(xiàn)社會的功利，而在于犯罪人的自由意志。“法與正義必須在自由和意志中，而不是在威嚇所指向的不自由中去尋找它們的根據(jù)”。[3]當一個精神正常和具有完全人格的人通過其自由意志對犯罪可期待的利益和可能遭受的刑罰損害進行充分的衡量之后，仍然選擇實施了一種犯罪行為，那么，在其自由的選擇犯罪時也就自由的選擇了由此將產(chǎn)生的責任和應得的懲罰。因此對這個人適用一種與其犯罪相當?shù)男塘P，就是對這個人人格和自由意志的尊重。再這里，刑罰是為了實現(xiàn)個人人格完整和自由意志的手段，它的目的是人，而不是將人作為實現(xiàn)某種社會利益的手段。

該當論繼承了報應論對自由意志予以尊重的態(tài)度。雖然刑罰是對犯罪的否定性評價，但選擇犯罪卻是基于行為人的自由意志，故其不主張對人選擇犯罪的自由意志予以限制，刑罰的適用也不在于阻止犯罪的發(fā)生，而是在于罪刑之間存在因果關系而不得不施加刑罰。刑罰在這里不是作為預防功能的存在，而只是為了體現(xiàn)人的自由和人格的存在。

（二）該當論與正義

亞里士多德認為，正義存在與平等之中，正義就是要求按照均衡平等原則，將世界的萬物公平地分配給社會的全體成員。在罪刑關系上，正義即體現(xiàn)為罪刑相當。罪刑相當是所有報應論最為重要的屬性。“報應要求刑罰必須與犯罪相當，因而一種輕微的犯罪不應比一種嚴重的犯罪受到更嚴厲的懲罰。它不堅持有關權宜之計的考慮或其他考慮不應使我們貶低應該受到譴責這一根本概念”。

報應論者對于什么是罪刑相當提出了不同的觀點，以康德為首的報應論者認為是等害論，強調(diào)刑罰與犯罪在損害形態(tài)上相等同。而以黑格爾為首的法律報應論者則提出等價報應，認為刑罰和犯罪的相等同不是外在形式或損害形態(tài)上的相同，而是內(nèi)在價值的等同。該當論在罪刑相當?shù)姆绞缴侠^承了黑格爾從罪、刑的內(nèi)在關系中尋求一種平衡的方法，并且超越了前者。它將犯罪和刑罰完全的抽象出來，用犯罪的嚴重性與刑罰的嚴厲性的均衡來實現(xiàn)罪刑相當，借以實現(xiàn)正義。

（三）該當論與秩序

在維護社會秩序方面，該當論顯得比較消極。由于該當論堅持認為犯罪是刑罰的根據(jù)，而刑罰的適用只是體現(xiàn)犯罪的應受譴責性。因此。與功利主義不同，該當論認為刑罰的適用只是為了對犯罪所造成的社會平衡感的破壞的一種恢復，而不是強調(diào)對這總破壞的事前預防。這就使得該當論在保障社會秩序的作用方面并不十分明顯。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

三、該當論在刑罰裁量中的適用

如何公正地適用刑罰，使刑事責任得以實現(xiàn)，對于保障刑罰功能的發(fā)揮和維護刑事法治的權威具有重要的意義。刑事審判工作中十分重要的一環(huán)就是法院要依據(jù)特定的程序?qū)μ囟▓龊舷路缸锶说男袨榈木唧w惡性和社會危害程度量刑，即審判機關“依法決定對犯罪分子是否判處刑罰，判處何種刑罰、刑度或所判刑罰是否立即執(zhí)行的刑事審判活動”。[4]《刑法》第61條規(guī)定，“對犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關規(guī)定判處”。這是刑法關于量刑的原則性規(guī)定，是罪刑相適應原則的具體化。正確把握該當論的內(nèi)在價值取向，有利于在具體的量刑過程中做到公正。

在該當論者看來，已然之罪是量刑的根據(jù)。這里的已然之罪并不是客觀的危害結果，而是作為一種量刑的要求，即量刑的對象必須是客觀上已經(jīng)發(fā)生了的犯罪。該當論認為犯罪是刑罰的原因，刑罰是犯罪的結果，刑罰是對犯罪的一種回顧，它要求犯罪必須有實然性和已然性。因此，犯罪的客觀危害結果和道德過錯往往是該當論在量刑時首先考慮的根據(jù)，而作為未然之罪的人身危險性卻被排除在量刑的根據(jù)之外。

赫希認為，“作為一種譴責制度，懲罰只有針對過去應受譴責的選擇才能是正當?shù)模荒苷數(shù)闹赶驅(qū)淼男袨椤薄?/SPAN>[5]因此，刑罰只是對已然的犯罪行為的評價，而不是對罪犯個人的評價，只有那些對實施終了的犯罪行為有關的人格、精神意志才為量刑時所考慮。至于罪犯的案前情節(jié)、案后情節(jié)以及罪犯的身份地位學識、曾經(jīng)的功過都只是對其再犯可能的預測，而這些預測只是反映出一種可能性，不能將其作為量刑的依據(jù)。

而未然之罪只是一種基于功利論的量刑原則所提出的要求，它體現(xiàn)的是功利的預防價值，強調(diào)為了實現(xiàn)預防犯罪的目的，刑罰必須處在犯罪發(fā)生之前，只有這樣才能消滅犯罪的發(fā)，維護社會秩序的不受侵害。其中以主觀惡性為基礎的個別預防論擺脫了傳統(tǒng)量刑中的以已然之罪為依據(jù)的觀念，強調(diào)以人身危害性和再犯可能來作為量刑的標準。這與該當論有著截然的區(qū)別。比如，對于累犯加重處罰的制度，在個別預防論看來，累犯在上一次被實施刑罰后，仍然繼續(xù)犯罪，那么說明其人身危險性大，對其給予的刑罰應當比實施了同等犯罪而人身危險性較小的罪犯（比如初犯）的刑罰要重，只有這樣才更有利于矯正。而在該當論看來，如果累犯被加重處罰是因為前一次犯罪的存在，但事實上前一次犯罪已經(jīng)受到了刑罰的制裁，再一次基于同一犯罪的處罰有悖于一事不而罰的原則，顯然是對公正的一種侵害。

關于該當論與功利論在這一點上的分歧，前幾年在對“徐建平殺妻案”的認識上得到了充分的說明。從該當論的已然之罪的角度出發(fā)來看，徐建平實施的犯罪行為手段殘忍，影響惡劣，如果根據(jù)客觀的犯罪手段、方法、主觀過錯及所產(chǎn)生的危害后果來看，對徐建平適用死刑是正確和適當?shù)摹６鴱墓慕嵌葋砜矗旖ㄆ绞苓^較高層次的教育，有許多發(fā)明創(chuàng)造，這些發(fā)明創(chuàng)造可以給社會帶來很多的利益，不殺徐建平對社會有利，且徐建平現(xiàn)在的人身危險性和再犯可能性較小，可以改造，沒有必要處以極刑。

罪刑相當是量刑時應當考慮的又一原則。要做到罪刑相當必須實現(xiàn)罪刑之間的平衡，這種平衡是犯罪的嚴重程度和刑罰的嚴厲程度的平衡也就是該當。量刑的基礎是犯罪的嚴重程度，只要犯罪的嚴重程度沒有變化，那么就不能以時間、人物等為借口去改變應受刑罰的親重。應該承認，在司法實踐中所存在的“嚴打”現(xiàn)象這種中國特有的狀況是嚴重違背罪刑相當性的。因為，在“嚴打”期間的犯罪與非“嚴打”期間的同種犯罪就其嚴重程度來講并沒有什么實質(zhì)的區(qū)別，但是在量刑上卻對“嚴打”期間的犯罪課以較重的刑罰。這雖然在一定時期內(nèi)可能達到遏制犯罪的目的，但作為政策性很強的非理性舉措，“嚴打”嚴重違背了法律的公平正義原則，其以犧牲正義、公平為代價，破壞了整個社會的均衡感，使人們覺得社會分配秩序的不公正，對社會公正性的質(zhì)疑將會導致對整個社會既定秩序（包括現(xiàn)有的法律秩序）的不滿，產(chǎn)生對現(xiàn)有秩序的藐視，結果必將是導致犯罪更頻繁、更嚴重的發(fā)生，這無異于殺雞取卵。

另外，值得一提的是，罪刑相當使刑罰的適用多樣性成為可能。我國刑法規(guī)定了四大類刑罰即生命刑、自由刑、財產(chǎn)刑和權利刑，在處理具體案件時，往往會同時適用主刑和附加刑。罪刑該當要求的嚴重程度和刑罰的嚴厲程度相當。在采用多種刑罰時，刑罰的嚴厲程度不應該發(fā)生變化，因此必須協(xié)調(diào)各種刑罰的單量，以達到刑罰總量的恒定和公正。例如，一個應當判處有期徒刑五年的搶劫罪，如果要再課以財產(chǎn)刑，那么與此同時自由刑就應有所減輕。因為此時刑罰所針對的犯罪的嚴重程度并沒有變化，也就不應該變化刑罰的嚴厲程度，否則即違背了罪刑相當原則。所以，在維持刑罰嚴厲性程度總體不變的情況下，對個別刑種進行適當?shù)恼{(diào)節(jié)是符合罪刑相當原則的要求的。

在具體司法實踐中的實際量刑應如何實現(xiàn)罪刑該當是一個相當復雜的問題，該當論者據(jù)此提出了較為豐富的量刑理論。赫希認為，可以通過基的相當性即刑罰的輕重幅度與犯罪的嚴重性幅度可以大致相當；序的相應性即刑罰的相對的輕重順序可以與犯罪的相對輕重次序想適應；平等性即嚴重性相同的不同犯罪所受的刑罰應該相當。只要達到了這三項要求，刑罰便可以實現(xiàn)與犯罪的相當，邱興隆博士將其概括為“基•序•等”理論。美國各州的量刑委員會根據(jù)量刑慣例所確定的量刑格為量刑準則，法官在量刑時必須嚴格按照量刑格給罪犯打分，最終確定罪犯應受的處罰。其目的也旨在通過這種方式實現(xiàn)罪刑相當，明顯的帶有該當論的理論痕跡。該當論強調(diào)了對個人的尊重和刑罰適用的公正，這對于保護公民的合法權益，維持社會的均衡感具有十分重要的意義。但是它仍然存在著許多嚴重的不足，。首先，以道德為根據(jù)本身就有不確定性；其次，它不能像一般預防論那樣通過中刑來強化社會秩序，對社會秩序的維護效果并不明顯；再次，它也不能體現(xiàn)刑罰的寬容性。由于該當論以已然之罪為根據(jù)，其對于現(xiàn)代刑法學界流行的個別預防制度如緩刑、假釋、減刑等持排斥的觀點，因而在現(xiàn)代世界各國刑法中除少數(shù)幾個國家堅持該當論的報應主義外，其他各國均在立法上未予確認其地位。但是量刑時該當論的相關理論仍然有其重要意義，尤其是對量刑格的認識和研究，將有助于刑事審判中量刑的正確與公正。

 

文獻索引：

[1] 張明楷：刑法學[M].北京：法律出版社,2003.303.

[2] 邱興隆：關于懲罰的哲學??刑罰根據(jù)論[M].北京：法律出版社,2000.22?23.

[3] [德]黑格爾：法哲學原理[M].范揚、張企泰譯.北京：商務印書館,1961.102.

[4] 高銘暄、馬克昌：刑法學[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社,2000.259. 

[5] [美]安德魯•馮•赫希：已然之罪還是未然之罪[M].邱興隆、胡云騰譯.北京：中國檢察出版社,2001.12.