[摘要]　刑罰是人類用以對付犯罪的最古老、最為嚴厲，也被認為是最有效的手段，但刑罰作為一種“以惡制惡”的手段，雖然具有正義的基礎，但它的適用也存在著難以克服的內在缺陷，如我們一方面要改造罪犯，另一方面卻又將罪犯關進監獄，而監獄這種封閉的環境，不僅不利于再社會化，還常常面臨將其“監獄化”的危險。也正由于此，刑罰不僅沒有隨著犯罪惡性的不斷增加而變得嚴厲，相反卻越來越溫和（輕刑化，非監禁化等）。報應性司法也就是以追究犯罪，給予罪犯以刑罰目的的司法模式。與報應性司法相比較，恢復性司法則是以修復被犯罪破壞的社會關系為目標的司法模式，著重于對被害人、社會所受傷害的補償以及對被告人的改造。我國各地法院已有不少嘗試恢復性司法模式判案的報道。恢復性司法在我國司法實踐領域的悄然破冰，蘊涵著刑事司法從“有害的正義”到“無害的正義”的轉變。本文擬從恢復性司法的概念起源、理論依據以及如何適用等方面作一些探討。

[關鍵詞]　恢復性司法　適用

 

一、恢復性司法的概念及起源

恢復性司法是對刑事犯罪通過在犯罪方和被害方之間建立一種對話關系，以被告人主動承擔責任消弭雙方沖突，從深層次化解矛盾，并通過社區等有關方面的參與，修復受損社會關系的一種替代性司法活動。來自荷蘭的刑法學教授約翰?布拉德介紹說，對恢復性司法所做的最新詮釋是：“恢復性司法是重在修復犯罪行為所造成的損害的司法理念，而這一理念只有通過將所有當事人及相關人員全部吸納進來的合作性程序才能得到最好的實現。”最著名的恢復性司法項目是“被害人?和解?被告人”項目與“會商”項目。在“會商”項目中，關注被害人和關注被告人的社區成員均受邀參加會議。在會議中，他們共同討論犯罪行為及其造成的后果，并充分商討如何給予犯罪后果以最好的補救。國際上對恢復性司法較為通行的定義是：恢復性司法是指在一個特定的案件中，關涉各方共同解決犯罪問題，處理犯罪后果的過程及其對未來的意義。

恢復性司法是一種新的刑事處理方式，其目的在于：1、被告人主動承擔責任，對自己的犯罪行為所造成的危害結果進行賠償；2、被害人利益得到救濟、補償，既包括物質財產方面，也包括精神人格方面；3、受損的社會關系得到修整、恢復。4、促進被告人早日回歸社會，恢復一種正常的生活秩序。

恢復性司法的起源可以追溯到前殖民時期，乃至更遠。在北美和新西蘭的土著居民中，他們解決爭端的方法在很大程度上反映了恢復性司法的過程。當代恢復性司法的實施始于20世紀70年代。英國、美國、加拿大等國適用較早。

世界上第一個恢復性司法案例發生在1974年的加拿大安大略省基陳納市（Kitchener）。當時，該市的兩個年輕人實施了一系列破壞性的犯罪,侵犯了22名被害人的財產。在當地緩刑機關和宗教組織的共同努力下，這兩名被告人與被害人逐個會見，使其從被害人的陳述中深刻認識到自己的行為給被害人造成的損害和痛苦，從而不但承認了被指控的罪行，而且半年后交清了全部賠償金。這種被害人與被告人的和解程序被視為恢復性司法的起源。由于其出人意料地產生了良好的司法效果，因此鼓舞更多的人去效仿。

　　英國的恢復性司法則起源于青少年矯正制度，最早在刑事司法中實施恢復性司法是英格蘭和威爾士牛津郡警察局。警方采取召開“恢復性會議”的方式，邀請被害人、被告人以及他們各自的支持者參加。被害人和被告人各自陳述。被告人從被害人的陳述中了解到自己對對方的傷害，被害人在接受被告人真誠的道歉后提出合理賠償等要求。這樣做的最明顯的效果減少了犯罪率。牛津郡采用恢復性司法后，零售商店的被盜率降至4%，而其他地區則高達35%。到20世紀90年代末，英國正式把恢復性司法納入到了青少年司法系統內。

到20世紀90年代末，恢復性司法已在西歐、北美等數十個國家得到不同程度的發展和應用。歐洲共出現了500多個恢復性司法計劃，北美的恢復性司法計劃也達300多個，世界范圍內的恢復性司法計劃則達1000多個。

二、恢復性司法的理論依據

我國沒有嚴格的恢復性司法模式，只在刑事訴訟的部分程序和環節有間接的、近似性的表現，如刑事自訴案件的允許和解、撤訴，公訴案件輕微犯罪的不起訴、免于刑事處罰、單處罰金、緩刑判決等，但這并不是完全意義上的恢復性司法模式。近年來隨著司法改革的推進，我國越來越多地吸收了西方一些司法理念，恢復性司法在西方得到發展的同時，在我國也基本具備了理論運行的平臺和實踐操作的基礎。適用恢復性司法具有以下可行性：

1、體現了刑罰的目的。從本質上講，刑罰目的不僅是為懲罰犯罪，其根本目的在于化解既已沖突的矛盾，修復被犯罪行為破壞了的社會秩序，最終價值取向是建立一種和諧的社會關系。既然能夠通過非處罰的方式使受損的社會關系已經得到修整和恢復，那么刑罰的目的其實已經達到，就沒有必要進行繁縟的刑事程序和嚴厲的處罰。

2、順應刑罰目的的演變。法律最初產生的社會土壤是戰爭和掠奪，刑罰在初期階段主要體現一種報復性的血親復仇觀念，你砍我手我斷你手，你讓我流血我必讓你流血，即《圣經》所云：“以眼還眼，以牙還牙”。近代法制，犯罪行為被認為是被告人對整體社會利益的侵犯，國家代表被害人對犯罪進行報復，惡有惡報的報應理念仍是刑罰執行的主要思想基礎，這是人類共有的感情，也是我國公眾對司法價值的重要認可和取向。但是隨著人類文明的進步，刑罰觀念也不斷發生衍變，刑罰越來越強調教育觀念、改造觀念，注重被告人的回歸問題，刑罰已由報復主義向目的主義轉變，不少執法者，甚至包括被害人已不強調對刑事犯罪的嚴厲懲罰，越來越理性地傾向刑罰的目的以教育、挽救、修復為主。

3、符合刑事謙抑性原則。按照刑事謙抑性的要求，懲罰刑事犯罪“就輕不就重”，如果能夠不進入刑事訴訟程序得以處理，或者進入刑事程序但不經過審判，如適用不起訴或和解程序即可得到處理，則就不應該為了追求刑法的懲戒功能而進入嚴格意義的刑事訴訟或刑事審判，應該選擇一種相對較輕的方式使社會關系得到修復。

4、符合刑事便宜主義的要求。人類法制建設不斷完善，可當紛繁復雜的法律體系建立起來后，法律界人士又不斷地進行反思，面對越來越周全冗長的程序和細密繁瑣的法條規定，執法工作又追求盡可能以簡單的方式結案，以較小的司法成本獲取法律的效益。恢復性司法使被害人、被告人面對面地直接對話，在司法訴訟之前即提供溝通、交流、化解的機會，使矛盾直接有效地得到修復。相較于嚴格、完整的刑事處罰程序，恢復性司法，則是一種便捷的處分方式。

5、法律親和化和民主化的要求。近年來司法工作越來越強調以人為本。但是司法活動中，被告人懾于法律尊嚴噤若寒蟬，被害人在國家強權面前個體的發言權也幾近沒有，司法太霸氣和太硬氣。現代司法要求法律親和化、民主化，法律應尊重而不是剝奪當事人的合理意愿，維護并支持當事人的一些合法權益，讓當事人敢于講話并提供講話的機會。恢復性司法建立的雙方對話程序是社會關系得到修復的重要前提，有利于矛盾根本上能得以化解，這種程序和模式是法律親和化和民主化的重要體現。

6、符合我國民族情感。中華民族是一個含蓄的民族，重感情講究“和為貴”，非常重視個體與周圍環境的和諧。冤家宜解不宜結，絕大多數的中國人向往平安和穩定的生活，不愿讓自己處在矛盾中，恢復性司法讓被告人和被害人交流溝通，通過被告人的悔罪和被害人的諒解化解或修復舊的矛盾，藉以重新建立一種和諧的關系，這種恢復性司法的模式可為不少中國人接受。

7、符合司法改革的趨勢。重刑主義是我國傳統刑法的價值觀念，但隨著民主法治進程的推進，司法價值有了多元化的取向，一些新的并不體現重刑原則的改革思路逐步出現，如訴辯交易、社區矯治等。按辯訴交易的要求，只要被告人在庭審前做出認罪承諾，公訴人即可降低起訴標準，以相對較輕的罪名或罪刑進行起訴，這種經雙方交換、妥協而建立起來的司法關系，與恢復性司法的理念不謀而和。目前我國部分地區嘗試的社區矯治也是一種具有恢復性司法特征的工作模式，雖然其適用對象具有一定的局限性，啟動時間具有一定的滯后性，但其主導思想與恢復性司法程序具有許多共通的地方。恢復性司法以被告人認錯表示悔意并賠償損失為條件，換取被害人的諒解和寬容，以之放棄對被告人的從重追究，這一價值取向符合司法改革的方向。     

三、恢復性司法的適用

恢復性司法固然有許多好處，但作為一項替代性司法模式，其中有些問題仍然應權衡考慮，利弊兼顧，尤其是對適用對象、條件、程序等方面進行必要的規范，在約束中探索和發展。

（一）適用對象

恢復性司法作為一項替代性司法模式，不能過分地夸大其效力或適用范圍，那種以為恢復性程序可以替代司法程序的認識是有害的，不能借恢復性程序貶低審判程序的應有功能，恢復性司法必須限定在一定的范圍內。我國現行刑事訴訟中，自訴案件法律明確規定當事人雙方可以和解，也可以撤訴，這其實可視為法律對恢復性司法的默許。現就其他普通刑事案件處理中適用恢復性程序作一些探討。普通刑事案件恢復性程序的適用，主要有以下案件：

1、過失犯罪。被告人并非蓄意實施犯罪活動，而是過失造成危害結果，觸犯了刑法，如交通肇事案、過失致人傷害案，過失損壞財產等，因為沒有明顯的主觀惡性，行為人對自己行為持否定態度，被告人和被害人有坐下來面對面談話的感情和心理基礎，被告人也容易得到被害人的諒解，這類犯罪可適用恢復性司法處分。

2、輕微刑事案件。對于犯罪情節較輕、結果較輕、法定刑較輕，如預備犯、中止犯、團伙犯罪中的脅從犯等，以及可能判處緩刑或管制、較短刑期的輕微刑事案件，這類案件由于社會惡性較小，對社會關系的損害程度較輕，被告人和被害人也可以進行交流和溝通，通過被害人有效地賠償損失及表示歉意等，取得被害人諒解，從而用一種非司法的方式使受損的社會關系得到修復。

3、未成年人犯罪。對未成年人犯罪的從輕處罰和非監禁化是國際司法發展的趨勢，緣于未成年人犯罪的可矯治化，對未成年人犯罪可在廣泛意義上適用恢復性司法程序，如采取暫緩起訴或廣泛適用有別于成年人的不起訴，司法機關應堅決貫徹教育、感化、挽救和教育為主、懲罰為輔的原則，通過與被告人及其家庭、社區的參與合作，形成幫教體系，爭取讓未成年人回歸社會。

4、不適用于嚴重刑犯罪案件。懲戒功能是刑事法律的重要功能，對于嚴重刑事犯罪分子，如爆炸、投毒、殺人、多次搶劫等，必須施以刑罰，不能用恢復程序替代司法程序，防止犯罪分子逃脫法律追究。還有對于危害國家安全、危害公共安全的犯罪，以及公職人員的職務犯罪案件，由于侵害的是公眾的利益和國家的利益，不是具體的個人或法人的利益，無法適用恢復性司法程序。

當然嚴重刑事犯罪也可以有限地適用一些恢復性司法的原則，即被告人真誠道歉并及時賠償了被害人損失，可以認罪態度較好而適度從輕量刑，如果拒不悔罪亦不賠償被害人損失的，則不予從輕處罰。

（二）適用條件

既使對輕罪案件適用恢復性司法模式，仍然必須具備一定的條件，恢復性司法只能是選擇性而非必然性。

1、雙方忠誠自愿，被告人的悔罪和賠償必須是出于自己的自愿，必須完全認識到自己的錯誤并真誠表示歉意，不能是一種虛偽和投機心理；被害人接受對話形式而放棄對被告人的追究，也是出自真實意愿，并非外力施壓或強迫而為的，被害人應該具有個人意愿意下的自主選擇權。

2、雙方平等。被害人必須和被告人站在一個平等對話的平臺上，雙方不能存在權力壓迫或其他直接利益的牽制，如果被害人礙于某種權勢可能違心放棄自己的合法權利，將不適用此模式。同時被害人也不能報復性地向被告人提出不合理的或非法的要求，恢復性司法是從根本上修復破損的社會關系，而不是表面性地暫時掩飾。

3、公權介入。恢復性司法雖然緣于被害人和被告人的溝通和交流，在雙方合意的基礎上中止訴訟程序，以非訴訟的方式修復破損的社會關系，但這種中止必須經由司法機關介入，對雙方地位和權利讓渡進行許可性審查，防止被告人以錢買法或被害人被威懾不敢主張權利的現象出現。

（三）應注意的問題

1、必須進行司法監控。雖然雙方可以非訴訟的方式恢復受損的社會關系，但這種社會關系仍然是刑法保護的特定社會關系，被告人行為的性質仍然是刑事犯罪，故司法機關必須對這種活動進行事中及事后的監控，對社會關系的是否修復進行考察，對被告人非真誠悔罪的，可以啟動訴訟程序。

2、必須增強社區的參與力。恢復性司法的一個重要價值取向就是實現被告人的重返社會。故實施恢復性司法程序后，必須關注被告人的矯治和回歸工作，社區、學校、單位、家庭等各方要積極參與，必須注重恢復環境的建設，不能出現一“放”了之的傾向。

 

　　

　　參考文獻

　　1、《刑事一體化暨恢復性司法國際研討會文集》。南京大學法學院編，2003。

　　2、《犯罪與改造研究》，南京大學犯罪預防與控制研究所，2004。

　　3、《刑事司法前沿問題??恢復性司法研究》。吳丹紅《起訴的替代方式》、《實現正義的另一種范??恢復性司法初探》。

　　4、吳宗憲等  《非監禁刑研究》

　　5、劉仁文   《恢復性司法面對面化解矛盾》、《恢復性司法面對面化解矛盾》