確認建筑安裝工程承包合同是否具有法律效力,除了同其他合同一樣要審查雙方當事人是否具有獨立法人資格、有無欺詐行為及有無超出代理權限等以外,在審判實踐中,筆者認為,還應針對這類合同的法律特征,依照基本建設和建筑管理法律、法規,著重審查以下幾個方面:

1、列入國家計劃的建筑安裝工程承包合同必須按照國家規定的基本建設程序和國家批準的投資計劃簽訂,建設單位的工程項目,須經國家有關部門批準并領取“建筑許可證”之后方可發包他人施工,否則應確認合同無效。

2、根據城鄉建設環境保護部和國家工商行政管理局發布的《關于加強建筑市場管理的暫行規定》,建筑安裝企業承包業務時必須持營業管理手冊或資格證書和營業執照,方準簽訂承包合同。跨省市承包工程,還必須持所在省級城鄉建筑主管部門出具的外出承包工程介紹信,開戶銀行資信證明以及納稅證明,向進入省城鄉建設主管部門辦理工程承包許可證及向工商行政管理等部門辦理有關手續。違反上述規定,視為無證經營,應確認合同無效。

3、根據國務院頒布的《建筑安裝工程承包合同條例》和城鄉建設部《建筑企業營業管理條例》以及地方有關規定,施工企業必須按審定的企業等級的業務范圍承包工程,不再越級承包。四級及四級以下的施工企業按審定的營業范圍其所承包的工程,不得再行分包。持有營業執照的建筑個體戶只能按核定的營業范圍,從事門面裝修,房屋修繕,提供勞務等,不得在城鎮承包新建、擴建工程。違反上述規定的,以超越經營范圍或不具有履約能力,確認合同無效。

4、建筑企業在承包工程后,不得將全部工程轉包,接受工程部分項目的分包單位不得再行分包。嚴格禁止各種形式的工程倒手轉包漁利。否則,確認合同無效。

5、違反《建筑安裝工程總分包實施辦法》[城鄉建設環境保護部(86)城建字180]的有關規定,①總包單位不具備三級以上建筑企業資格證書的,其總承包合同無效;②總包單位將所承包項目的主要部分(單項工程的主體結構)或非專業性較強的工程分包給其他建筑安裝企業的,該分包合同無效;③總包方雖按規定將非主要部分或專業性較強的部分分包給其他建筑安裝企業,但總包單位對分包的工程質量、進度等進行管理、監督的,該分包合同應確認為無效;④分包單位再行分包的,則該再分包合同應確認為無效,但屬于金屬容器的氣密性試驗、壓力試驗、工藝設備安裝的調試工作、吊裝工程的焊縫探傷檢查、打樁和高級裝修等特殊專業技術作業除外。

6、對主要條款違反了國家政策規定,查明屬實,也應確認合同無效。如:工程造價結算上違反了有關計價規定和取費標準,高估冒算或任意壓價;違反國家財政金融管理規定,以現金支付工程款;應規定的主要條款在合同中未予訂明,或合同履行過程中,對新增加的工程項目未有書面補充協議,糾紛發生時,雙方當事人對爭執不一等。