“性賄賂”是賄賂犯罪的新形式,具有天然的非物質(zhì)性和隱蔽性,為腐敗分子和行賄人所青睞,相比較金錢、物品等物質(zhì)性利益的賄賂,“性賄賂”具有更大的社會(huì)危害性。近年相關(guān)部門公布的一組數(shù)據(jù)讓人吃驚：在被查處的貪官污吏中95％都有情婦，腐敗的領(lǐng)導(dǎo)干部中65％以上與“性賄賂”有關(guān)，從早期的成克杰、胡長清再到近年的雷震富、劉鐵男、萬慶良等等，一個(gè)個(gè)貪官在“金彈”加“肉彈”的攻擊下，前“腐”后繼，由此可見，性賄賂在當(dāng)前的腐敗犯罪中已普遍存在。但讓人感慨的是，在我國的司法實(shí)踐中,賄賂犯罪的賄賂范圍在我國的現(xiàn)行刑法中仍然僅限于財(cái)物, 這也成為腐敗分子逃避“性賄賂”刑事處罰的重要原因。為此，筆者對(duì)性賄賂行為是否能夠入罪略抒己見。

　　一、對(duì)性賄賂含義的認(rèn)知和界定

　　所謂性賄賂，從字面理解就是用性服務(wù)來行賄。對(duì)于“性賄賂”的具體含義也有許多說法。其一，“性賄賂”是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或者接受他人提供的性服務(wù)，為他人謀取利益，或者是行為人為了謀取不正當(dāng)利益而對(duì)國家工作人員提供性服務(wù)的行為。其二，“性賄賂”是以異性向?qū)Ψ叫匈V，給對(duì)方提供性服務(wù)，使對(duì)方利用職務(wù)上的便利給予某種好處，從而謀取某種利益和實(shí)現(xiàn)某種目的。其三，“性賄賂”是指行賄人為謀取不正當(dāng)利益，本人直接向國家工作人員提供性服務(wù)，或者行賄人為謀取不正當(dāng)利益，利用第三者向國家工作人員提供性服務(wù)，并向第三者支付相關(guān)費(fèi)用。其四，“性賄賂”是指利用提供色情服務(wù)，賄賂國家工作人員，以使其利用職務(wù)之便，為他人或自己謀取不正當(dāng)利益的行為。

　　盡管上述關(guān)于“性賄賂”的具體含義表達(dá)不同，但都是從不同的側(cè)面對(duì)“性賄賂”含義的界定。

　　筆者個(gè)人認(rèn)為“性賄賂”的含義應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)以下內(nèi)容：其一、行為的對(duì)合性。即對(duì)合的“性賄賂”受賄行為和“性賄賂”行賄行為，其中包括索取“性賄賂”的行為。“性賄賂”行為中可能出現(xiàn)行賄人和受賄人之外的第三人，即行賄人利用第三人的性行為向國家工作人員行賄。針對(duì)這種情況，如果第三人在事前是與行賄人共謀謀取不正當(dāng)利益的，以共同犯罪來處理；如果第三人與行賄人沒有共謀，只單純的是行賄人的犯罪工具，則第三人不能成為“性賄賂”的犯罪主體。其二、“性賄賂”行為的非財(cái)產(chǎn)性。無論是行賄人直接提供性服務(wù)還是通過第三人來提供，受賄人所直接接受的都不是財(cái)物，而是生理上對(duì)性的滿足感，屬于精神上的利益。以性行為作為交換的標(biāo)的，行為人之間是權(quán)色之間的互易，這種權(quán)色之間的交易比一般的賄賂行為具有更大的社會(huì)影響力和腐蝕性。從“性賄賂”給受賄人帶來的生理和心理上的愉悅感來說，是無法用具體的數(shù)額來描述其受益程度的，但是卻屬于為人所能夠感知的利益范疇，可以通過“性賄賂”的時(shí)間、地點(diǎn)、次數(shù)和該“性賄賂”行為隨后給行賄人帶來的受益等來衡量。其三，“性賄賂”行為侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性。這與財(cái)物賄賂一樣，它們都是以國家公權(quán)利換取私利的行為。在司法實(shí)踐中，“性賄賂”通常是與其他財(cái)產(chǎn)性利益交織在一起的。

　　二、關(guān)于“性賄賂”應(yīng)否入罪的不同觀點(diǎn)

　　關(guān)于“性賄賂”行為應(yīng)否入罪的爭論由來已久，大體分為反對(duì)論者和支持論者。

　　反對(duì)論者大體基于以下幾個(gè)論點(diǎn)而反對(duì)將“性賄賂”行為入罪：其一，“性賄賂”不能入罪源于認(rèn)定困難。“性賄賂”是兩人的自愿性行為，但是這種自愿性行為是否存在，以及是否存在交易也很難證明。另外，在數(shù)量的衡量和社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)等問題上也難以把握。其二，根據(jù)罪刑法定原則，“性賄賂”不應(yīng)當(dāng)成為犯罪。根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，“賄賂”僅指財(cái)物，不包括財(cái)物以外的其他財(cái)產(chǎn)性利益和非財(cái)產(chǎn)性利益。“性賄賂”屬于非財(cái)產(chǎn)性利益，在我國現(xiàn)行刑法沒有明確規(guī)定的情況下，不能入罪。其三，將“性賄賂”行為入罪違背刑法的謙抑性價(jià)值。如果將“性賄賂”納入刑法制裁體系，就會(huì)導(dǎo)致對(duì)非法性交易行為加重處罰，“性賄賂”可以通過非刑罰的方式來減少和預(yù)防。譬如，“性賄賂”行為可以通過給予黨紀(jì)處分等來懲罰，而將“性賄賂”入罪會(huì)導(dǎo)致重刑主義。

　　針對(duì)反對(duì)論者的觀點(diǎn)，支持“性賄賂”行為入罪的學(xué)者也提出了自己的觀點(diǎn)：其一，從目前的司法實(shí)踐來看，制止“性賄賂”是現(xiàn)實(shí)的需要。典型的案例有廈門走私案、雷政富案。通過對(duì)個(gè)案的分析表明，“性賄賂”行為給國家利益所帶來的損害不比一般的財(cái)物賄賂小。相反，有時(shí)候通過“性賄賂”可以得到許多靠財(cái)物賄賂無法得到的非法利益。其二，“性賄賂”已不能為政黨紀(jì)律、行政紀(jì)律和刑法規(guī)范之外的其他法律規(guī)范所調(diào)整，亦不能為社會(huì)倫理道德所約束。當(dāng)一種行為已不能為刑法之外的約束機(jī)制所規(guī)范時(shí)，就應(yīng)該發(fā)動(dòng)刑法來調(diào)整。刑法是保護(hù)社會(huì)關(guān)系的最后一道防線。其三，“性賄賂”行為與財(cái)物賄賂行為具有本質(zhì)上的同一性，二者都侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。從行賄人的角度出發(fā)，通過滿足受賄者生理或心理上的欲望，為自己謀取不正當(dāng)利益。“性賄賂”行為與財(cái)物賄賂行為只是對(duì)國家工作人員賄賂的方式不同，“性賄賂”只是以性行為作為賄賂的內(nèi)容，這是與一般賄賂行為的唯一區(qū)別。其四，世界許多國家和地區(qū)都將“非物質(zhì)利益”納入賄賂罪的調(diào)整范圍。如美國的聯(lián)邦法律、我國香港地區(qū)的《防止賄賂條例》以及德國、加拿大、日本等國家均將不當(dāng)好處或者非物質(zhì)性利益作為賄賂犯罪的內(nèi)容。“性賄賂”犯罪化是世界反腐敗立法的趨勢，我國2003年簽署加入《聯(lián)合國反腐敗公約》，該公約將賄賂的對(duì)象規(guī)定為“好處”，即包括性服務(wù)在內(nèi)的非財(cái)產(chǎn)性利益。我國刑法條文中與該公約不相協(xié)調(diào)的地方應(yīng)當(dāng)修改。

　　三、從犯罪的本質(zhì)看“性賄賂”問題

　　簡單來說，犯罪的本質(zhì)就是指刑法為什么把某種行為規(guī)定為犯罪。我國大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是嚴(yán)重的社會(huì)危害性，即某種行為對(duì)合法權(quán)益的侵犯已經(jīng)到了需要追究刑事責(zé)任的程度。

　　“性賄賂”行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，這是筆者主張“性賄賂”入罪的最根本依據(jù)。其嚴(yán)重的社會(huì)危害性已為刑法外的法律規(guī)范所不能調(diào)整，必須發(fā)動(dòng)刑法來予以規(guī)制。社會(huì)危害性的輕重大小主要決定于行為侵犯的客體、行為的手段、后果以及時(shí)間、地點(diǎn)和行為人的情況及其主觀因素。結(jié)合“性賄賂”行為的特殊性，其嚴(yán)重的社會(huì)危害性表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　其一，“性賄賂”行為侵犯的客體是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。受賄罪是腐敗的一種主要表現(xiàn)形式，禁止受賄是我國廉政建設(shè)的基本內(nèi)容。受賄行為和行賄行為嚴(yán)重腐蝕國家肌體，妨礙國家職能的正常履行。從侵害的客體來看，以“性”和以財(cái)物賄賂并不存在本質(zhì)的區(qū)別。

　　其二，“性賄賂”行為的手段極其隱蔽，不利于司法機(jī)關(guān)的調(diào)查取證。與一般的賄賂行為相比，“性賄賂”行為不易留下痕跡，給國家工作人員的職務(wù)廉潔性造成的往往是無形的侵害，而這種侵害有時(shí)候比單純的財(cái)物賄賂所帶來的危害更為嚴(yán)重。

　　其三，從“性賄賂”行為的后果上看，一般是一次投入數(shù)次回報(bào)。行賄人利用國家工作人員收受“性”賄賂的把柄，利用國家工作人員不愿敗露真相的心理，使“性賄賂”的效果具有長期持續(xù)性。

　　其四，“性賄賂”行為的主觀惡性比較大。首先，從認(rèn)識(shí)因素上來看，“性賄賂”行為的雙方對(duì)自己的行為都有明確的認(rèn)識(shí)。行賄人對(duì)自己行為的明確認(rèn)識(shí)是不言而喻的，受賄人明知他人提供美色的目的是為了利用自己手中的權(quán)力換取個(gè)人私利。其次，從意志因素上來看，“性賄賂”行為的雙方都是在沒有任何外力作用的情況下，積極主動(dòng)地追求行為結(jié)果的發(fā)生。

　　四、“性賄賂”入罪與刑法的謙抑性價(jià)值并不矛盾

　　德國著名學(xué)者耶林指出：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個(gè)人兩受其害。”刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出--少用甚至不用刑罰(用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會(huì)效益--有效地預(yù)防和控制犯罪。其表現(xiàn)為對(duì)于某種危害社會(huì)的行為，沒有可以代替刑罰的其他方法存在的條件下，才運(yùn)用刑法的方法。刑法的謙抑性衡量標(biāo)準(zhǔn)有三個(gè)，即刑法的緊縮性(指從歷史演變過程看，發(fā)現(xiàn)一個(gè)共同趨勢--刑法在整個(gè)法律體系中所占比重逐漸降低。其根本原因在于社會(huì)與個(gè)人即權(quán)力與權(quán)利之間對(duì)應(yīng)關(guān)系的變化。刑法的作用僅限于維持社會(huì)必要的生存條件，這就是刑法緊縮的深刻原因)、刑法的補(bǔ)充性(即由于刑法具有暴力強(qiáng)制性，代價(jià)太大。因而，只有在其他法律措施不能湊效時(shí)，才能動(dòng)用刑法，使之成為其他法律的補(bǔ)充性措施)、刑法的經(jīng)濟(jì)性(也稱節(jié)儉性，即以最小的立法投入獲取最大的社會(huì)效益)。其中，刑法的經(jīng)濟(jì)性是刑法的謙抑性價(jià)值的主要方面，緊縮性與補(bǔ)充性價(jià)值是補(bǔ)充方面。依照刑法的謙抑性要求，刑法的發(fā)動(dòng)應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)條件：其一，危害行為必須具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性；其二，作為危害行為的反應(yīng)，刑罰應(yīng)當(dāng)具有無可避免性。

　　“性賄賂”行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性上已論述。通過道德、黨紀(jì)、行政紀(jì)律和刑法之外的其他法律規(guī)范已不足以抑制“性賄賂”行為的發(fā)展，這從司法實(shí)踐中該類案件的常發(fā)性可見一斑。因此，將“性賄賂”入罪與刑法的謙抑性價(jià)值并不矛盾。在現(xiàn)行法律框架下，如果只看到罪刑法定原則，很多“性賄賂”案件都逃避了刑法的懲罰，這實(shí)際上放縱了犯罪。把“性賄賂”納入刑法的調(diào)整范圍是順應(yīng)司法實(shí)踐的需要，也符合刑法調(diào)整的規(guī)則。如果某些行為已經(jīng)具有了相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性和人身危險(xiǎn)性，就應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法定程序予以犯罪化。