在合同法制定之前，司法實踐中一直以《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題意見（試行）》（以下簡稱《民法通則意見》）第128條為依據，將贈與合同認定為實踐性合同。但簡單的條文規定難以解決實踐中遇到的問題，理論界對贈與合同的性質問題討論已久。合同法首次對贈與合同作了較為詳細的規定，但是仍存在許多不明確之處，如贈與合同的性質、形式、主體范圍等問題，都有待于進一步研究和完善。本文擬就贈與合同的性質問題作一探討。

一、問題的提出

與買賣合同、租賃合同等雙務、有償合同相比，贈與合同作為一種特殊的單務、無償合同，在實踐中出現的頻率相對較低。但是贈與合同往往是基于一定的復雜關系而產生的，加上我國目前的合同法未能作出完善的規定，以致這類案件往往讓法官難以決斷，如何平衡雙方的利益成為最大的難題。

二、理論爭議

民法學界對贈與合同的性質問題爭論已久，從合同法頒布之前就已開始，合同法的頒布也未能為這個爭議劃上句號?？偨Y學者們對該問題的觀點，大致可以分為以下三種：

（一）贈與合同為實踐性合同

實踐性合同即以實際交付贈與物為成立要件的合同。認為贈與合同屬于實踐性合同的學者主要是從贈與人的利益角度加以考慮的。如果將贈與合同的性質確定為諾成性，那么只要雙方當事人意思表示一致，贈與合同即告成立，對雙方當事人就發生法律約束力，贈與人就必須如期交付財產，不得反悔。贈與人一旦到期不能交付標的物，就要承擔違約責任。

將贈與合同規定為實踐性合同的不足之處在于，雙方意思表示達成一致后，合同還未成立，約定對雙方沒有約束力，主要是對贈與人沒有約束力。那么是否履行贈與財產的約定全憑贈與人的意志。這樣不僅使雙方當事人關于贈與的約定變得毫無意義，也使受贈人的期待落空，甚至造成經濟上的損失。

（二）贈與合同為諾成性合同

諾成性合同即雙方意思表示一致即成立的合同。將贈與合同的性質認定為諾成性的學者主要持以下幾點理由：第一，規定雙方意思表示一致時即為合同成立之時，可使合同的確定力得到有效的保證，合同雙方不得隨意反悔，否則將承擔違約責任，體現了法律的嚴肅性。第二，贈與合同的立法建構中，有一個基本的價值判斷即出于保持雙方利益平衡的考慮，需要對贈與人進行特別保護。在確認贈與合同諾成性的同時，賦予贈與人以任意撤回權，和規定贈與合同為實踐性一樣能保護贈與人的利益。第三，確定贈與合同為諾成性合同可給整個市民社會帶來積極的作用。

然而將贈與合同毫無例外地視為諾成性合同，也不盡合理，尤其是給司法操作帶來了困難。贈與合同的雙方本來就處于一種利益不均等的地位，加上贈與合同往往是由于一定的復雜關系或原因而產生的，如果強行要求贈與人按照承諾交付財產與受贈人，很可能對贈與人過于不利，有悖平等原則，甚至與道德相違背。

三、立法的不足與完善

目前我國對贈與合同案件的判案依據只有合同法中的相關規定，而合同法中存在著許多不足之處，造成了理解以及運用上的困難。在此，筆者僅針對贈與合同性質的相關規定作一粗淺分析。

其一，理解上容易產生分歧。從合同法第185條對贈與合同的定義來看，贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與，合同即成立。如果將這里的“表示接受”理解為用接受的行動為表示顯然過于牽強，按照一般理解，這里的“表示”應該是以意思表示。若要表達用行動接受贈與的意思，應該直接表述為“受贈人接受贈與”為宜。據此，該條規定應該理解為雙方意思表示一致，合同即成立，也就是說贈與合同的性質為諾成性，學者們對于該條的理解比較一致。

而合同法第186條的兩款規定則引起了學者的爭議。該條第一款的規定“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與”就引起了兩種不同的理解。有人認為該條款體現了贈與合同的諾成性質，因為合同的撤銷是針對已經生效的合同而言的，對于沒有生效的合同就不存在撤銷的問題。也有人認為這條規定體現了贈與合同的實踐性特征，理由是從第二款的規定“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規定”來看，立法顯然將贈與合同區分為兩種，一種為普通的贈與合同，一種為具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，即特殊的贈與合同，并對這兩種合同的性質作了截然相反的規定。換一種方式理解第二款的規定，就是具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同在贈與財產的權利轉移之前不能撤銷贈與，即這類贈與合同不受贈與財產是否轉移的影響，一律不得撤銷。可見，這類特殊的贈與合同明顯具有諾成性的特征，一經意思表示一致合同就成立，贈與人不得反悔。筆者認為應將除了合同法第186條第二款以外的贈與合同規定為實踐性合同，以實際交付贈與物時為合同成立之時。

另外，合同法第189條規定：“因贈與人故意或者重大過失致使贈與的財產毀損、滅失的，贈與人應當承擔損害賠償責任?！痹摋l顯然是針對贈與合同已成立，而贈與財產尚未轉移的情況而言的。根據第186條第一款的規定，贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與，也就是在贈與財產的權利轉移之前，受贈人都無權對贈與財產主張權利，那么即使因贈與人的故意或者重大過失致使贈與的財產毀損、滅失的，贈與人也無須對受贈人承擔任何責任，甚至只要撤銷贈與即可。由此看來，該條與186條存在明顯的矛盾之處。該條應修改為：“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，因贈與人故意或者重大過失致使贈與的財產毀損、滅失的，贈與人應當承擔損害賠償責任?！?/SPAN>

其二，欠缺對贈與合同形式的規定。贈與合同的形式問題本不屬于本文的研究范圍，但由于其對諾成性合同的成立有很大的影響，因而在此作一討論。諾成性合同需要以雙方意思表示一致為成立要件，而意思表示一致的標準則必須通過對合同的形式加以體現。但由于沒有法律的明文規定，所以實踐中將贈與合同視為不要式合同，不論以口頭還是書面形式訂立的合同都不影響其效力。筆者認為，對于諾成性的贈與合同而言，立法應明確規定合同必須采用書面形式訂立，并且不動產或者有關不動產權利權利的贈與必須進行公證。綜上，筆者認為應根據合同的不同對贈與合同的性質加以區分。贈與合同和附義務贈與以及捐贈不同，對于附義務贈與而言，雖然受贈人所負擔的義務算不上合同的對價，但是受贈人也必須為一定的行為或受某些限制，如果將贈與合同認定為實踐性合同或者在認定為諾成性合同的同時賦予贈與人任意撤銷權，就很可能造成受贈人的損失，對受贈人顯失公平。而捐贈是一種具有公益性質的行為，具有特殊的社會意義，為防止有些捐贈單位利用捐贈的機會為自己做廣告，事后卻不兌現的行為，只有作出強制性規定。因此，筆者建議將具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同、經過公證的贈與合同和附義務贈與合同這類特殊的贈與合同規定為諾成性合同，一經雙方意思表示一致，合同即告成立。并且取消合同法第186條第一款關于贈與人任意撤銷權的規定，只賦予其法定撤銷權，即第192條的規定，“受贈人有下列情形之一的，贈與人可以撤銷贈與：（一）嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬；（二）對贈與人有扶養義務而不履行；（三）不履行贈與合同約定的義務”。除具有以上法定情形外，贈與人不得撤銷贈與。