摘要：非婚同居是客觀存在的社會現象，它是指兩個單身異性成年人在一定時期內非基于結婚目的而自愿結合在一起共同生活的狀態。但是我國法律對非婚同居的視而不見，一方面，使得非婚同居雙方的合法權益得不到有效保護，另一方面使得個人私下暴力解決非婚同居糾紛的案件增多，破壞了社會秩序，故應對非婚同居進行法律規制。本文在對非婚同居法律規制的必要性與可行性進行分析的基礎上，提出了對非婚同居法律規制的原則、非婚同居法律規制的具體構想等方面的立法建議。

 

一、非婚同居的法律界定

非婚同居是一種復雜的社會現象，按不同的標準可作不同的分類：以同居的男女雙方是否有配偶為標準可分為一方、雙方有配偶的同居和雙方無配偶的同居；以同居主體是否以夫妻名義為標準可分為以夫妻名義的同居和不以夫妻名義的同居。一方或雙方有配偶的同居，不管是否以夫妻名義，均破壞了一夫一妻制的社會主義婚姻制度，既為婚姻法所禁止，也為道德所不允，此外，同性戀之間的同居，亦不被我國的法律和道德所承認，對于這些同居，本文不予討論。本文所探討的非婚同居，是一種既應符合“無害性”原則，也要符合我國社會的公序良俗原則的婚姻之外的同居，簡單地說，就是無配偶且符合結婚實質要件的男女雙方完全自愿，以夫妻名義或不以夫妻名義，在一定時期內共同生活的一種狀態，這類同居既不為法律所禁止，也不為道德所譴責。它應滿足以下五個條件：

第一，同居者應是未婚的男女雙方，不應包括已婚者，否則構成對合法婚姻及合法配偶的侵害，也違背了我國婚姻法中“禁止有配偶者與他人同居”的規定，另外也不應包括同性之間，我國社會的一般價值觀念還不允許同性戀者組成家庭。

第二，同居者完全自愿。同居在協商一致的基礎上選擇非婚同居，雙方是完全自愿的，否則構成欺詐、脅迫等情形，使非婚同居的選擇不發生效力。

第三，男女雙方必須都達到結婚年齡且不存在禁止結婚的情形，婚姻法中的這些規定是為了保護當事人及其后代的健康，非婚同居中也應貫徹。

第四，同居者不以結婚為目的，既然選擇這種生活方式就是為了擺脫婚姻的束縛，那么同居當然不是以結婚為目的，即便少數有結為夫妻的意愿，但也未通過法定形式加以確定。

第五，同居生活達到了一定的期限。“一夜情”顯然不能等同于非婚同居。各國法律對非婚同居予以保護均以同居達到一定期限為條件。如丹麥法律規定須同居3年以上，其間無明顯中斷。而南斯拉夫有關法律規定同居須“長時間”進行，否則，法律不予保護。[①]我國對非婚同居的立法，應當規定一個合理的期間為起點。

二、對我國非婚同居進行法律規制具有現實必要性

對于非婚同居，我國法律過去持非常嚴厲的態度，道德也不相容。最高人民法院《關于人民法院審理未辦理結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》中規定:“未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活的男女，一方要求離婚或解除同居關系，經查確屬非法同居關系的，應一律判決予以解除。”而且同時還規定:“……應首先向雙方當事人嚴肅指出其行為的違法性和危害性，并視其違法情節給予批評教育或者民事制裁……”過去我們國家之所以對非婚的同居采這么嚴厲的態度而沒有用法律的手段去規制它，立法者的主要理由是對于這種逃避《婚姻法》規范的行為，不能予以法律的承認，否則會有更多的人會不登記而同居，使國家的婚姻家庭制度受到嚴重的沖擊；同時，對于以這種形式同居的男女間的關系還沒有調查研究清楚，沒有準確的規范意見，因此不急于作出規定。[②]

但是，我們應當看到，不論法律是否對非婚同居進行調整，這種現象都會繼續發展。而且，而且它背后的產生因素強大有力，社會不可能逆轉這些因素。非婚同居現象像任何事物一樣是有其兩面性的：一方面它有婚姻所不及的優勢才使得許多人選擇；另一方面它也有危害性，如非婚同居關系的男女雙方滿意的程度遠遠低于婚姻，同居關系不利于孩子的成長等。而且，由于我國法律對非婚同居的視而不見，一方面，使得非婚同居雙方的合法權益得不到有效保護，另一方面使得個人私下暴力解決非婚同居糾紛的案件增多，破壞了社會秩序，因此，為了保護個人的權益、穩定社會關系，應當給予非婚同居適當的法律規制。

近年來，我國司法解釋開始對涉及非婚同居的部分問題作出相關規定，[③]這是值得肯定的，但是法律調整的力度還是遠遠不夠的，因此，應當借鑒其他國家的法律規制方法，完善我國的法律。

三、對非婚同居關系進行法律規制具有理論可行性

首先，法律對非婚同居進行規制，是對源于個人自治的家庭自治權的尊重和保護。個人自治在現代社會因具有正當性的倫理基礎而為現代各國法律所肯定。個人自治之所以正當，其倫理基礎在于“自己決定權”。也就是說，自己的私事由自己自由決定，其中包括與家庭的形成、維持相關的決定權(結婚、同居、離婚)。[④]家庭自治是個人自治的聯合，是個人自治的自然延伸。因此，“自己決定權”作為個人自治的倫理基礎，同樣可以說明家庭自治的正當性。選擇自己的家庭生活方式屬于家庭自治的應有之意，當事人選擇非婚同居是通過個人自治而實現的家庭自治，法律對此予以承認，才能充分尊重和保護當事人的家庭自治權。

其次，法律對非婚同居進行規制，就是對個人人權尤其是對弱勢者人權的尊重和保護。個人選擇非婚同居是基于個人自由權的實現，自由權是基本人權之一，是消極要求排除國家權力介入個人的領域，以保障個人決定意思及活動之自由的人權。但人所能真正享有的自由是一種相對的自由，即法律約束下的自由。“一個人的自由應當能夠與他人的自由并存”，這是法學先哲們提出的調整自由的法律原則。法律對于自由的確認和保護，其衡量的標準就是一個人的自由能夠與其他人的相同自由共存。[⑤]如果法律不對非婚同居進行規制，非婚同居者的自由就處于一種放任狀態，如果這種自由成為了不受任何限制的絕對自由就必然會使同居的另一方受到傷害，而非婚同居中的婦女和兒童作為弱勢者經常會成為受傷害的一方。法律只有對非婚同居進行規制，通過對法律權利的宣示，表明國家負有了相應的救濟責任，才能真正體現法律對個人人權尤其是對弱勢者人權的尊重和保護。

四、規制非婚同居的基本原則

目前,規制非婚同居的立法例有三種:一是在親屬法或婚姻家庭法中另列條款作出規定；二是頒布單行法，專項立法規制；三是通過司法判例承認當事人之間形成的非婚同居協議。分析我國法律傳統和現狀，《婚姻法》及其司法解釋已就法律婚、事實婚進行規定，且我國是非判例國家，因此以單行立法形式規制非婚同居最為適宜。立法調控非婚同居過程中，應遵循必要的價值趨向和基本原則:

一是區別對待原則。所謂區別對待原則，是指法律對非婚同居的規制，應當將其與婚姻區別開來，使兩者之間有一個明確的界限。從法理上看，非婚同居和婚姻的共同目的在于創設共同生活秩序的事實，但二者卻有本質上的不同。婚姻中的權利義務，基本上是由法律全面地加以確認和規范，具有預定性和強制性，進行婚姻狀態的當事人別無選擇地受其約束，只有全面接納、承受和遵行的義務，沒有按自己的意志予以選擇、變更和排斥的權利。因而，行為人只對婚姻行為的起始或終結有一定的意志自由，對后果則無意思自治。從這個意義上講，婚姻行為主要體現了國家意志。[⑥]但非婚同居并非如此，其內容完全由當事人自己來安排，何時開始和終結、家務如何分配、生活開支怎樣負擔等，從來沒有一個統一的模式。不同的當事人有不同內容的非婚同居生活。如果當事人能夠公平地開始和結束這種關系，那么他們之間的關系也只是個人意志關系而非國家意志關系。選擇非婚同居，實質上就認可了該種生活方式與婚姻的區別。在立法上堅持區別對待，既能夠明確二者的不同，使人們在選擇共同生活方式時有一個清晰的預期，也是對人們選擇共同生活方式權利的尊重。否則，必將抹殺兩種不同生活方式的內在規定性，也將是對人們私生活自由的嚴重侵犯。因此，對非婚同居的立法規制必須堅持區別對待原則。

二是價值中立原則。所謂價值中立原則，是指法律在非婚同居與婚姻之間，保持中性立場，對非婚同居既不責難，也不鼓勵。法律對其規制的必要性主要在于因非婚同居而產生的不公平后果，而不在于非婚同居現象本身。在非婚同居關系解除產生不公平后果時，應當遵循公平的原則重新分配當事人的利益，維持當事人的利益平衡，但對于非婚同居行為本身不宜懲罰，也不宜獎賞。當事人選擇非婚同居，法律既不剝奪其財產，也不賦予其取得額外財產的權利。人們選擇非婚同居的生活方式將不受任何限制，堅持價值中立原則，同樣體現了對人們選擇共同生活方式自由的尊重。畢竟，這是一種個人價值觀的體現，對這種現象的是與非的評價，應當屬于道德領域的范疇，在私法領域法律只是最低限度的道德，它不能逾越自己的底線，法律只能持中立態度在必要的范圍內對非婚同居進行規制。

三是公平原則。規制非婚同居的立法，屬于民法范疇，民法作為權利法，以保障權利作為立法的基礎。非婚同居關系的規制，更重視私法的作用，強調民法理念精神的適用，如公平原則、誠實信用原則、禁止權利濫用原則和保護弱者利益等。非婚同居完全自愿，其中的內容完全依靠當事人之間的約定，但如不存在有效約定時,可依據公平原則即平衡雙方的利益進行處理。非婚同居一方做出的決定導致另一方嚴重不利或侵占損害另一方利益時，也通過公平原則矯正，保護弱者的合法權益，重新分配當事人之間的權利。對于在非婚同居期間對同居生活付出較大的勞務的，在同居關系終止時可享有經濟補償權，這也是公平原則的具體體現。

五、規制非婚同居的具體構想

（一）非婚同居的人身關系

1，非婚同居關系形成后，非婚同居者之間不因同居而產生任何配偶間的人身關系，而且，一方與對方的親屬間也不產生任何姻親關系。

值得注意的是，非婚同居期間，當事人必然從事日常家務。所謂日常家務, 通常包括共同生活的一切必要事項，一家之食物、光熱、衣著等之購買，保健（正當）娛樂、醫療，子女之教養，家具及日常用品之購置，女仆、家庭教師之雇用，親友之饋贈, 報紙雜志之訂購等, 皆包含在內。[⑦]關于日常家務, 并不必然由雙方同時負擔。如果當事人一方因日常家務與第三人為法律行為, 其債務如何負擔對第三人意義重大。由于當事人從事日常家務的目的在于維持共同生活, 雖非婚同居期間不產生配偶間的人身關系，但第三人又難以得知當事人是否已婚，基于保護交易安全的考慮，應當適用法律關于表見代理的規定，賦予當事人日常家務代理權，要求另一方就一方因日常家務所生債務承擔連帶責任。

2，非婚同居關系因下列事由而終止：（1）結婚。結婚是非婚同居當事人中止非婚姻同居關系的重要方式；（2）破裂。非婚姻同居生活完全基于雙方自愿，以雙方相互協調和適應為條件，一旦一方或雙方認為彼此不再適應對方時，則應中斷此種關系；（3）死亡。一方或雙方死亡也會導致非婚同居關系的中止。

非婚同居關系終止時，一方無權向對方主張經濟方面的權利。但如非婚同居關系終止時雙方存在一定程度的不公平，此時可依據雙方之間的協議或公平原則來處理。

（二）非婚同居的財產關系。這是對其進行法律規制的主要方面。除非法律明確規定不允許排除適用的以外，非婚同居者間的權利義務都可以允許當事人訂立契約來約定。而且為了充分尊重當事人的意思自治，約定應優于法定。

1，非婚同居的財產制。選擇非婚同居是為了享受比婚姻更大的自由，因此并不當然地包括與對方共有財產。我國目前婚姻法規定了法定財產制、約定財產制等多種形式，給予當事人極大的自由，只要不違反法律禁止性規定都可以采用，已經能夠較好地滿足各個階層的需要。非婚同居者可以通過契約約定采取何種方式，但如雙方之間沒有約定時，不能像婚姻中的夫妻一樣自動適用與特有財產制結合的婚后所得共同財產制，而是要適用分別財產制。即只要沒有明確約定，同居前后各自的財產都歸各自所有，因為能夠保持自己經濟和財產的相對獨立性是非婚同居當事人選擇這種生活方式的重要動因。

2，非婚同居債務的承擔。非婚同居者可以契約約定債務的承擔方式，如果無約定，則專用于一方生產生活而產生的債務應由該方來單獨承擔，而對于共同債務的承擔與婚姻中夫妻對共同債務的承擔沒有太大差別，因此，非婚同居的共同債務也理應由雙方來共同負擔，而且雙方還可以通過契約來約定彼此承擔的份額，如果沒有約定就采用公平的原則來決定各自應承擔的份額。

3，非婚同居者間的相互扶養。非婚同居者間不具有配偶間的人身關系，不能享有婚姻配偶間的權利和義務，相互之間不存在相互扶養的義務，但是雙方也可以通過契約約定彼此的扶養義務，法院應承認契約的效力。

4，非婚同居者間的相互繼承。傳統理論認為，非婚同居者無婚姻中的夫妻身份，自然不能享有法定的遺產繼承權，我國僅在《最高人民法院關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第13條規定，如果認定為非法同居關系，而又符合繼承法第14條(對繼承人以外的依靠被繼承人扶養的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養較多的人，可以分給他們適當的遺產)規定的，可以根據相互扶助的具體情況處理(即以繼承人以外的人分得適當的遺產)，這種情況下非婚同居者能得到的財產是很有限的。我國法律也應借鑒國外的一些規定，明確同居一方可以通過遺囑將自己的合法財產遺留給另一方，只要符合法律的規定就應承認遺囑的合法效力，這也是遺囑自由的體現。

（三）非婚同居者與的子女關系

根據婚姻法第規定，非婚生子女的法律地位在原則上是等同于婚生子女的，但是我國在法律上仍然使用了“非婚生子女”和“婚生子女”的稱謂，在實際上還是有所不同的。非婚生子女和婚生子女的地位日趨平等是一個趨勢，尤其是親子法之立法走在前面的德國、埃塞俄比亞等國，在子女的稱謂上已不再作“婚生”與“非婚生”的區別，無論父母之間有無婚姻關系，其所生的子女均統一稱為“子女”。[⑧]我國立法也應順應這一趨勢，充分體現民法領域對人、尤其是對弱者的人文關懷。

 

 

參考文獻

1，方霞：《對婚姻自由原則的思考--兼論同居現象的合理規制》，載《廣西政法管理干部學院學報》，2005年第一期。

2，王麗萍：《婚姻家庭法律制度研究》，山東人民出版社2004年版。

3，陳葦：《中國婚姻家庭法立法研究》，群眾出版社2000年版。

4，高留志：《論非婚同居的立法規制》，載《廣西政法管理干部學院學報》2003年第6期。

5，陳葦主編：《家事法研究》（2005年卷），群眾出版社2006年1月出版。

6，張民安：《非婚同居在同居配偶間的法律效力》，載《中山大學學報》，1999年第二期。