著作權作為一種無形財產權,是一種比較復雜的民事權利,對序言著作權的認定是一個值得探討的問題。序言是介紹評述一部著作的文字,同時說明著作著述或出版旨意、編次體例或作者情況等內容的文章,也包括對著作作者的評論和對有關問題的研究闡明。古代多列于書末,稱“跋”,也叫做“后序”,合稱序跋文。目前一部作品的序言一般放在書正文的前面。根據序言作者不同,作者自己寫的叫“自序”,內容多說明著作的內容,寫作緣由經過,重在說情況、寫書旨趣等。“代序”別人代寫的序言,內容多介紹和評論該書的思想內容、藝術特色或者學術價值,重在推介、評價。“自序”“代序”作品的外觀形式多樣,主要看序言的內容和署名人予以區別。在實際生活和司法實踐中,作品的序言侵權案件十分罕見,主要是因為序言適用范圍十分狹窄,一般不能整體再次使用,除非出現兩本內容十分類似內容的著作。對代序言的著作權認定需要從序言作者和著作作者的約定關系進行分析。如果代序言出現再次使用或者被抄襲,如何認定代序言的著作權,認定會更加復雜,需要我們從多個角度深入分析。

一、從著作的序言類作品和著作本身的關系看,序言和著作在內容創作上緊密關聯,具有明顯的專屬性。古往今來,無序不成書。這不僅僅是著作成稿傳統決定的,而是有助于讀者從序言中更好地了解作者和作品的需要。一般的序言里都會對本書作者進行一定的簡介,對全書內容進行概述,并會對重要內容和精髓之處進行點撥,這使讀者在閱讀書本時,能夠更有切入點和著重點。序言還能夠幫助我們了解書的寫作背景。一本書的寫作背景和寫作目的,是讀者對于著作內容進行理解的重要輔助工具。有了這樣的工具,我們才能更好地了解書里較為深刻的內容與意義。特別是學術著作,序言對可以幫助讀者全面地了解這部作品學術價值和學術成果。從著作權法的角度來看,代序言是否有獨立的著作權?著作權歸屬如何認定?如果作者自己身份足夠權威,自己可以寫“自序”或者緒言、前言,如果作者知名度不高,但著作的內容的價值比較高,就需要有知名度的人進行權威推介,彰顯書籍的價值。代序言著作權從外觀上看,好像應為署名作者所有,但實際情況并非如此。序言是因書稿而存在的,沒有著作,序言就沒有存在理由,因此序言對于作品而言,因為序言是全書的重要組成部分,序言內容和書稿的內容密切關聯,是整體著作權有機組成部分,序言的使用權具有排它性、一次性。如果有了類似的內容著作,還需同一序言作者作序,序言作者應該根據特定著作內容重新寫作。

在當今,著作的作者一般和代序言作者溝通后,由著作的作者先擬好大致內容,再請代序言作者修改潤色。因為著作作者對著作的內容研究比較深入的,為了代序作者更好更快更準確地把握書稿的內容和寫作的意義,節省代序作者的研究時間,著作作者可以代擬提綱和初稿,在序言形成過程中,互相交流看法和觀點,如果有證據證明這通過這樣的方式形成的代序言,代序言的著作權和著作作者著作權就進行了融合,形成和書作者的著作權既有區別,又有聯系的緊密關系,著作作者和序言作者都享有序言的著作權,應認定為共同作品。

二、從序言署名是否公開和隱匿的自由選擇角度來看,序言的署名具有表見性。《著作權法》規定作者享有署名權,署名權包括作者在作品上署名的權利,當然也包括作者不署名的權利。不署名不等于放棄作者的身份和應該享有的權利。對于署名權,根據我國著作權法規定,“在作品上署名的自然人、法人或者非法人組織為作者,且該作品上存在相應權利,但有相反證明的除外。”表明署名不一定享有該作品上存在相應權利。可見署名或不署名的決定權也是著作權的主要內容之一。因為署名權是作者對公開其作者身份與作品關系的權利,所以作者可根據某種需要,以選擇公開其作者身份或不公開作者身份。決定公開其身份,可以署其本名或其他為公眾所知的名字或者筆名;決定不公開其身分,可以署假名或不署名。不署名又叫匿名,匿名并不是作者放棄署名權或沒有署名權,匿名也是行使署名權的一種方式,合作作者可以根據自己的意愿和互相約定,署其中一個名,因此署不署名、署什么樣的名,是作者對署名權的一種處分行為。

基于以上認識,署名權可以獨立于著作權其他權利而存在,故署名權主體并不等同于著作權主體。由于宣傳和推介的需要,代序言一般署上著作作者名字,免有自吹自擂之嫌。這樣處理是現實生活中普遍做法。事實上,一部著作只有自然人是唯一事實作者,自然人以外的其他社會組織和民事主體,只能在特定情況下才能被視為“法定作者”。署名權雖然屬于民法上的人格權而不屬于身份權,其理所當然應以某種利益為客體。這種客體是“作者與作品的聯系”,具體地講就是作者對自我身份的公開進行控制。這體現了作者對其身份是隱瞞還是公開以及隱瞞或公開方式程度的意志自由。署名權可以于著作權其他權利而為作者單獨享有,故署名權主體并不等同于著作權主體。

三、從著作的序言作者和著作作者的意思表示的情況看,代序言作者和著作作者有明顯合同關系,具有明顯的委托性。著作權法規定“受委托創作的作品,著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的,著作權屬于受托人。”《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條對其作了細化補充:按照著作權法第十七條規定委托作品著作權屬于受托人的情形,委托人在約定的使用范圍內享有使用作品的權利;雙方沒有約定使用作品范圍的,委托人可以在委托創作的特定目的范圍內免費使用該作品。由此設定了處理委托作品著作權歸屬的基本規則:約定優先、無約定歸受托人和保護委托人使用權。約定優先是指允許委托人與受托人通過訂立合同的形式來約定著作權歸屬,允許非創作者的委托人基于非創作事實而取得著作權。

委托創作合同中可以自由約定的對象既包括對著作財產權和著作人身權的約定,委托作品著作權的規定看似復雜其實法理卻也簡單。委托創作合同本質上屬于商業行為,具備商業交易的特質。代序言作者和著作作者約定也有類似的利益性質,一方面代序言作者通過代序言作者署名顯示自己在某方面的專門研究和學術高度,著作作者獲得權威肯定,有利于提高著作學術價值、經濟價值,其中不排除著作作者向代序言作者提供報酬。法律沒有規定委托合同必須是要式合同,事實上不少代序言中有雙方達成合意的詞句,顯明委托法律關系。比如不少作者在后記中表明,“書稿初成,及時呈送某某審閱,在得到寶貴意見后,又煩請某某提筆作序,某某欣然答應,十分感動。”再如“正值某某先生百年誕辰之際,某同志寄來《某某》書稿,邀我作序和題字,我十分高興”等等。從這樣的表述中,邀約和承諾關系明顯,我們完全可以認定他們之間已經達成委托合同的真實意思表示,可以認定是序言是著作作者委托代序言作者而作的委托作品。

四、從著作的序言和著作整體外觀情況看,代序言和著作有明顯匯編關系,具有明顯的匯編作品特性。根據著作權法規定“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料,對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品,為匯編作品,其著作權由匯編人享有,但行使著作權時,不得侵犯原作品的著作權”。也就是說,匯編作品是一種享有雙重著作權的作品,一個是匯編人的著作權,一個是文章作者的著作權。匯編作品是各個作品可分地集合在一起。作品為一個整體、一部新作品,其著作權歸匯編人享有。如果我們把代序言作品和原著作之間視為是一種匯編關系,盡管僅有一篇,但完全符合法律關于匯編作品的規定。但由于代序言作品和原著作有緊密的聯系,如果沒有特別的約定,代序言作者和原著作作者分別或者共同授權,不可以被再次匯編,形成新的匯編權。當然,如果代序言脫離原著作被其他媒介公開合法發表,說明代序言已經經過權利人的允許,可可以被報刊等特定主體依法轉載。