德國刑法學家耶林曾說過：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害。”全球輕刑化趨勢以及人權運動的高漲，使得非刑罰化和非犯罪化成為當今世界刑法改革的兩大主題。非刑罰化是指對于有輕微甚至中等程度犯罪行為的人應當以多種非刑罰化制裁措施代替刑罰來感化、改造，即用刑罰以外的比較輕的制裁代替刑罰，或減輕、緩和刑罰以處罰犯罪,其主旨是盡量將刑罰的適用控制在最小范圍和最低限度內。

我國由于受傳統的“刑罰萬能”觀念的影響，重刑化趨向明顯，非刑罰化改革步履維艱。因此，我國應借鑒西方國家先進的經驗，轉變立法與司法觀念，建立和完善包括保安處分在內的非刑罰處罰制度。本文擬就非刑罰化改革在中國的現狀作出初步探討，并對其在我國的適用提出一些建議。 

一、非刑罰化改革在中國的障礙

（一）觀念上的障礙

中國早期的儒家文化中，提倡以德和禮來進行統治，“以人為本，本治則國固，本亂則國危。”（《管子•霸言》）但隨著社會的逐漸發展，刑罰的功能也逐漸被夸大以致神化，亂世用重典的思想也牢固地植于人們的思想中，崇尚刑罰萬能，直到建國初期乃至社會主義建設時期，每當社會治安有所惡化時，“嚴打”的刑事政策就會聞風而出。因此，可以說我國是一個有著重刑傳統的國家，在我國推行非刑罰化思想必須小心謹慎，循序漸進，切不可操之過急。

（二）結構上的障礙

1.立法過于粗放

盡管新刑法對管制、緩刑等非監禁刑措施作了進一步的規定，但立法過于粗放，在司法實踐中，無論管制還是緩刑運行并不理想，如刑法第72條中“確實不致再危害社會”的絕對化表述有失立法的科學性；緩刑監督措施比較原則，粗放，且未規定緩刑犯違反相關考察標準應當承擔的法律后果，重管束輕教育，不能體現緩刑的矯正功能。再如刑法第37條中規定了訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失或由主管部門予以行政處罰或行政處分等非刑罰處置措施，這些措施在實踐中并未發生很大作用，僅有象征性意義。

2.量刑過于機械

我國刑法應以報應與預防相統一作為量刑的一般原則，而1979年刑法第57條并不包括刑罰個別化原則，未規定表明再犯可能性的個人因素，1997年的刑法第61條仍承襲79年刑法的規定，未作任何變動，尤其是沒有增加刑罰個別化的內容，這是十分遺憾的。不考慮犯罪的個人情況而機械地量刑，會使刑罰的個別預防目的難以得到實現。

3.行刑過于分散

在我國現行的行刑機制中，行刑主體過于分散，管制、緩刑、剝奪政治權利、拘役、假釋、暫予監外執行、驅逐出境是由公安機關作為刑罰執行機關執行的；監獄負責死緩、無期徒刑和有期徒刑的執行（剩余刑期在一年以下的有期徒刑由看守所代為執行）；而法院則負責罰金刑的執行和死刑立即執行，這種分散多元的行刑機制存在著諸多弊端，“因為在現行體制下，人民法院在適用緩刑以及監獄在提請假釋時，均要征求罪犯所在地公安派出所的意見，而公安派出所因長期超負荷運轉，自顧不暇，對法院和監獄作出的非監禁刑嘗試，常常作出否定性的答復，這在客觀上限制了非監禁刑的適用。”而造成管制刑適用率低的原因則是刑罰的懲罰力度不夠，缺乏應有的執行保障，最重要的是管制和緩刑的適用對象難以區分，且現有社會條件下管制已不再實用。因此我國當務之急的是應引入新的制度來改造實踐中存在問題較多的管制與緩刑制度。

二、健全和完善我國非刑罰化的實現方式

根據我國刑法的規定，我國非刑罰化的實現方式有三種：

（一）通過規定免刑制度和免除處罰情節，對刑罰的適用范圍進行實質限制。

行為人只要具備了法定的免除處罰情節,盡管其行為仍然構成犯罪,但法院也只能確定其有罪,而宣告其免除刑罰處罰。根據我國刑法規定，免除處罰情節包括應當免除處罰情節和可以免除處罰情節。其中，應當免除處罰情節有：犯罪中止并且沒有造成損害的；防衛過當；避險過當；從犯；脅從犯；犯罪后自首并有重大立功表現等。可以免除處罰情節有：在我國領域外犯罪，在外國已經受過刑罰處罰的；又聾又啞的人或者盲人犯罪;預備犯；犯罪較輕且犯罪后自首；個人貪污數額在5千元以上不滿1萬元，犯罪后有悔改表現、積極退贓的等。如果行為人的犯罪行為符合上述法定免除處罰情節，就應當不給予刑罰處罰而適用非刑罰處理方法。

（二）通過非刑事制裁措施對刑罰的適用范圍進行實質限制。

我國1997年刑法第三十七條規定：“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”非刑事制裁措施一般適用于有免除刑罰情節的罪犯、罪行輕微的罪犯或有輕微罪行的未成年人，它本身不具有刑罰的性質，但又可以起到彌補刑罰功能局限的作用。

1.完善非刑罰性處置措施。

目前各國的非刑罰化途徑大致上有兩類。第一類是在審前階段采取的措施，包括緩起訴、轉處、辯訴交易等；第二類則是審理階段采用的一些刑罰替代措施，如社會服務、賠償、擔保、向受害人賠禮道歉、具結悔過、公開訓斥、行政處罰等。但我國的非刑罰處罰方法在實踐中并未起到預期的效果，因此，必須對其立法進行完善，使其不再僅具象征意義。

    訓誡主要是對犯罪分子當庭予以批評或譴責，責令其改正，并告誡犯罪分子不再犯罪。這明顯帶有說教性質，難以取得預期的效果，筆者認為這項措施可建議廢除。

    責令具結悔過，指人民法院責令犯罪分子用書面形式保證悔改并不再犯罪的一種非刑罰處理方法。與訓誡相比，責令具結悔過采取書面方式，有憑有證，并可在一定范圍內公開，使人們知曉行為人的犯罪行為，以達到預防犯罪的目的。但犯罪人再犯罪與否并不以他的保證為必要，而且衡量被告人是否悔過的標準難以掌握。只有對證書的效力加以適當規定，例如以此作為再犯罪時的量刑情節來考慮才能避免流于形式。

賠償損失，指人民法院根據被害人的經濟損失情況，判處或者責令犯罪分子給予其一定的物質補償的一種非刑罰處理方法。賠償損失只適用于給被害人造成的物質損失而不適用于精神損害，這是我國立法上的一大缺陷。賠償損失實質上是由刑事實體法規定的民事賠償，既然它性質上是民事賠償，且只不過是為了訴訟便利才將兩個訴訟過程合二為一，那么就不能否定其精神損害賠償的一面。

2.以社會服務令代替短期自由刑，或在管制與緩刑中增設社區服務制度。

2001年謝霆峰帶給我們一個新名詞??社區服務令。社區服務令可以避免短期自由刑中的諸多弊端，如交叉感染加大人身危險性、難收改造效果，司法開支加大等，有利于促進犯罪人的再社會化，更好地融入社會，保障了犯罪人的人權，體現了刑罰輕緩化的趨勢。2001年5月，河北省石家莊市長安區人民檢察院出臺《關于實施“社會服務令”暫行規定》，對17歲的李某發出“一個半月，100小時”的服務令，在中國內地率先實施了社會服務制度。但目前我國的社區服務令還存在許多不足之處，司法實踐先行，而刑事法律滯后，社區服務等措施“師出無名”。因此，迫切需要在刑事法律中對社區服務作出明確規定，為刑事司法提供法律依據。

鑒于我國的情況，建議將社區服務令作為一個刑種，可以單獨適用也可以附加適用。它的使用主體只能是法院，其次，規定完整的具體的社區服務令內容。它的適用對象應該明確，如年齡在14歲以上，有相當的勞動能力，罪行輕微，人身危害性小，惡性不深的犯人。限定服務時限與具體內容，設置獎懲后果等。

    在管制和緩刑中增加社區服務具體可在刑法第39條和刑法第76條增加一款規定，即判處管制和緩刑犯罪分子必須參加當地的社區服務。同時在大城市以若干區為單位、在小城鎮以若干鄉鎮為單位由司法行政部門組織社區服務點，設立相應的管理人員，負責對犯罪分子進行社區服務管理、監督，并開展多種形式的幫教活動。如果條件成熟后，可將這一制度推廣到被暫予監外執行、被裁定假釋、刑滿釋放后繼續剝奪政治權利的非監禁刑的罪犯的管理和監督上。社會服務的設置充分考慮了犯罪行為人的心理特點，又節約了行刑資本，也迎合了民眾的寬恕心理，極具人道精神，所以中國有引進和適用的可行性。

（三）通過保安處分，彌補刑罰功能的不足,限制刑罰的適用范圍。

保安處分是近代刑罰理論由報應刑向教育刑轉化的結果，保安處分是指國家在行使刑罰權之外，為了維護正常的社會秩序而對犯罪人或有犯罪傾向的人采取的一種社會防衛措施，包括代替犯罪人刑罰的適用或作為刑罰補充適用的教育改善措施。該制度起始于1893年瑞士刑法學者司拖斯起草的瑞典刑法典,后逐漸為許多國家尤其是西方國家的刑法所接受。保安處分一般適用于無刑罰適應性的無責任能力人、限制責任能力人、具有特種危險性的犯罪人以及未曾犯罪但惡性重大者。1932年國際刑法會議曾指出:“不能適用刑罰的時候,或僅用刑罰不夠的時候,建立保安處分的體系,以補充刑罰體系是不可避免的措施”。作為一種刑事政策思想,保安處分最初由德國刑法學者克萊因提出。他認為，“維護公共安寧和幸福是一切刑事立法的唯一正當根據”。因此，就有必要在刑罰之外另行根據行為人的犯罪危險性予以保安處分。

如前文所述，我國并未真正建立保安處分制度，勞動教養等措施雖然類似于保安處分，但比保安處分更為嚴厲。針對這種情況，有學者提出拆分公安機關的觀點，認為公安機關權力過大，集行政機關、司法機關(刑事訴訟中的偵察機關)兩者權力于一身，應分離其司法權，將一部分警察專門作為司法警察歸檢察院領導，另行組建警察機構，行使保護公共安全的職能。 

從世界范圍的刑罰發展史來看，刑罰輕緩化是刑罰進化的必然結果，即使非刑罰化改革作為一場運動在我國目前并不可行，但從世界刑法發展的整體趨勢來看，非刑罰化所蘊含的輕刑思想和保障人權的精神仍是值得我們重視的。2003年全國六省市開展社區矯正的試點工作，實際上就是在探索非刑罰化制度的實踐。刑罰制度要充分體現罪罰相應和社會公正，這應當是一種趨勢。況且，死刑尚應廢除，非刑罰化制度怎么會不適用于中國呢？