被告人徐某，男，某市中醫(yī)院原院長(zhǎng)。2003年春節(jié)前至2009年春節(jié)前，徐某在擔(dān)任某市中醫(yī)院副院長(zhǎng)、院長(zhǎng)職務(wù)并分管本單位基建工程建設(shè)期間，利用職務(wù)之便，收受行賄人于某所送現(xiàn)金人民幣五萬元。后行賄人于某因做生意急需用錢，徐某又將該款以借為名退還給行賄人于某。

 

徐某辯護(hù)人認(rèn)為徐某“變相”退還所收賄賂款的行為屬于“及時(shí)退還財(cái)物”的行為，不應(yīng)將該款項(xiàng)計(jì)入受賄數(shù)額之內(nèi)。

 

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人徐某身為事業(yè)單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪，依法應(yīng)予懲處。

 

本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)：“變相”退錢是否屬于“及時(shí)退還”財(cái)物的行為。

 

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第9條規(guī)定：“國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。”其中所提及的“及時(shí)退還”該如何考量，筆者認(rèn)為對(duì)此應(yīng)從退還賄金的時(shí)間和目的兩個(gè)方面綜合考慮。

 

一、關(guān)于退還時(shí)間方面，筆者認(rèn)為所謂“及時(shí)”是基于受賄故意而言，不僅僅限于當(dāng)時(shí)當(dāng)刻，如果行為人主觀上有歸還之意，但因?yàn)榭陀^原因未能立即歸還，在客觀障礙消除后立即歸還的，也應(yīng)當(dāng)理解為“及時(shí)”。在本案中，徐某在收受賄賂后，無客觀原因在經(jīng)過較長(zhǎng)時(shí)間后才退還所收贓款，這種情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定徐某在收受賄賂時(shí)在主觀上具有受賄的故意。

 

二、關(guān)于退還贓款目的方面，筆者認(rèn)為受賄人在主觀上要持續(xù)存有主動(dòng)退還贓款的心理意圖，并且退還目的不是因?yàn)?ldquo;自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還”。在本案中，徐某在退還贓款時(shí)，與其受賄有關(guān)聯(lián)的行賄人已被查處，雖然徐某未對(duì)其退還贓款的目的做出任何供述，但是一般可認(rèn)定其系因掩飾犯罪而退還贓款。

 

綜上，無論是從退還賄金的時(shí)間還是從退還賄金的目的來分析，徐某并沒有在收受行賄人于某現(xiàn)金后及時(shí)退還，而是因與其受賄有關(guān)聯(lián)的人被查處，為掩飾犯罪而退還，不影響對(duì)其受賄罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)將改款項(xiàng)計(jì)入其受賄數(shù)額。